Meses publicamos aqui no BLOG notícia do STJ na qual ficou
decidido que o ISS sobre operação de leasing deve ser recolhido no município
sede da instituição financeira, na forma do link abaixo:
Já naquela publicação digo que aquela decisão deve ser
apreciada pelos leitores com cautela....
Pois bem, agora o STJ noticia que o Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, "entendeu prudente a concessão de medida liminar solicitada em
embargos de declaração pelo município de Tubarão (SC), para evitar prejuízos e
futuras discussões na Justiça". Ou seja, o Ministro suspendeu os efeitos
da decisão.
O caso é justamente que a opinião majoritária (exceto o
fisco, lógico!) da doutrina e jurisprudência sobre o tema (exceto o fisco,
lógico!) é no sentido de que o ISS é devido no local da prestação de serviço e
não da sede.
Ora, de acordo com a Lei Complementar nº 116/2003, em seu
art. 4º, o ISS referente aos serviços praticados pela PRESTADOR DE SERVIÇO são
devidos no local da prestação do serviço:
“Art. 4o Considera-se
estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de
prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade
econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as
denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas.”
Compreende tanto o âmbito territorial de validade da lei,
circunscrevendo-se ao limites geográficos da pessoa de direito público, como o
local da específica validade do fato gerador,
[1] sendo
assim, tendo ocorrido o fato gerador do ISS em município diverso do de
Salvador, somente estes são competentes para realizarem os lançamentos do
tributo em questão, o qual deveria ser recolhido naquela localidade, como o
foi.
Outrossim, considerando o princípio da territorialidade, que deflui do Texto
Constitucional, o tributo só pode ser exigido no espaço geográfico onde a
riqueza foi gerada. Ora, no caso em tela, tendo sido prestado o serviço fora do
Município de Salvador, aqueles Municípios são os competentes para realizar o
lançamento.
Há que se observar que é pacífico o entendimento de que é
competente para exigir a cobrança do ISS o Município do local em que é prestado
o serviço, pois, como bem leciona Roque Carraza
[2], o
ISS é sempre devido no Município onde o serviço é positivamente prestado. É
nesse Município, também, que devem ser cumpridos, pelo contribuinte, ou por
terceiro a ele relacionado, os deveres instrumentais tributários.
Ainda, cumpre observar a brilhante lição de Aires F. Barreto
[3],
para quem:
“Há muito tempo,
minoriatariamente, mas com o aval de Geraldo Ataliba, vimos defendendo que o
ISS, e face do princípio da territorialidade das leis tributárias, só pode
ser devido no local em que prestados os serviços. Fortes nessa razão,
pensamos que o art. 12, a, do Decreto-lei 406/68 é inconstitucional, por
invasão da área de competência de outro Município (daquele em que os serviços
foram efetivamente prestados). Com efeito, a Constituição Federal não
autorizava contrário repudia, que serviços prestados no Município ‘A’ possam
ser tributados pelo Município ‘B’, apenas por estar neste último o
‘estabelecimento prestador’. Admissão da espécie implica atribuir a lei
municipal eficácia extraterritorial, é dizer, supor que lei de um Município
possa ser eficaz em outro, afastando a competência deste, no qual foram
prestados os serviços.”
Outrossim, cabe aqui observar a jurisprudência recente do E.
STJ sobre a matéria:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. FATO GERADOR. MUNICÍPIO COMPETENTE
PARA RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO. LOCAL ONDE OCORRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. As Turmas que compõem a
Primeira Seção do STJ pacificaram o entendimento de que o ISS deve ser
recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se
verifica o fato gerador.
2. Agravo regimental
improvido.
(AgRg no Ag 763269 /
MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0072533-2. Relator: Ministro
JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123). Órgão julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data de
julgamento: 17/08/2006. Data de publicação: DJ 12/09/2006 p. 309 RSTJ vol. 205
p. 182)
..........
PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. COBRANÇA. LOCAL
DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. "O Município
competente para cobrar o ISS é o da ocorrência do fato gerador do tributo, ou
seja, o local onde os serviços foram prestados". Precedentes: EREsp
130.792/CE; Primeira Seção, Relator para acórdão Min. NANCY ANDRIGHI; DJ de
12/6/2000, p. 66; AgRg no AgRg no Ag 587.918/RJ; Primeira Turma, Relator Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI; DJ de 1°/7/2005, p. 373; AgRg no Ag 607.881/PE; Segunda
Turma, Relator Min. FRANCIULLI NETTO; DJ de 20/6/2005, p. 209; AgRg no Ag
595.028/RJ; Primeira Turma, Relator Min. JOSÉ DELGADO; DJ de 29/11/2004, p.
239.
3. Agravo
Regimental desprovido.
(AgRg no Ag 747266 /
MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0034392-9 Ministro LUIZ FUX
(1122) T1 - PRIMEIRA TURMA 01/06/2006 DJ 19/06/2006 p. 112)
Há também que esclarecer aqui a posição do C. TJBA sobre a
matéria:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. PROCEDÊNCIA. ISS. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONFIGURAÇÃO.
IRRELEVÂNCIA. TRIBUTO DEVIDO AO MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE
PRESTADO. PRECEDENTES DO STJ. SEGUNDO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ, O ISS É
DEVIDO AO MUNICÍPIO EM CUJO ÂMBITO TERRITORIAL OS SERVIÇOS SÃO EFETIVAMENTE
PRESTADOS, SENDO IRRELEVANTE O LOCAL ONDE SITUADO O ESTABELECIMENTO DO
PRESTADOR OU A NATUREZA TÉCNICA DESTES SERVIÇOS, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE E DE SE FOMENTAR ABSURDA INVASÃO DE COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA. NÃO É SENSATO, NEM JUSTO, OUTROSSIM, ADMITIR QUE O PRESTADOR DE
SERVIÇOS UTILIZE-SE DE TODA A INFRA-ESTRUTURA DO MUNICÍPIO ONDE ESTES SÃO
EXECUTADOS E TENHA QUE RECOLHER O IMPOSTO EM FAVOR DE ENTE FEDERATIVO DIVERSO.
APELO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.
(Classe: APELAÇÃO. Número do
Processo: 5184-4/2009. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Relator: MARIA
GERALDINA SA DE SOUZA GALVAO. Data do Julgamento: 20/05/2009)
Pois bem, dito isto, confiram a notícia da prudente
decisão do STJ.
Forte abraço,
