Nobres amigos,
O STJ decidiu na forma da notícia
abaixo que as convenções internacionais prevalecem sobre a legislação tributária
interna, sob a alegação de que o conflito entre lei tributária e convenção
internacional resolve-se pelo critério da especialidade da norma, não se
tratando de revogação da lei pela convenção.
Deveras, a Convenção de Viena de
1969, em seu art. 2º define tratados internacionais como “acordo internacional
celebrado por escrito entre Estados e regidos pelo direito internacional, quer
conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos,
qualquer que seja sua denominação particular”.
Tratando-se da integração da norma
internacional ao direito interno, primeiro há que se observar que a competência
para manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações
internacionais é dada pela CF à União, conforme dispõe o art. 21, I, que diz:
“Art. 21. Compete à União:
I - manter relações com Estados
estrangeiros e participar de organizações internacionais;”
O art. 84, VIII, confere ao
presidente da república, privativamente, a competência para celebrar tratados,
convenções e atos internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso Nacional.
Referendo este exigido para aqueles tratados ou acordos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, como reza o
art. 49, I, da CF.
No que tange as teorias há que
observar que a teoria monista, conforme informa o texto de Felipe Ferre
utilizando-se das palavras de Alberto Xavier, o direito constitui uma unidade
de que a ordem interna como a ordem internacional constituem meras
manifestações. Já a teoria dualista, ainda de acordo com os ensinamentos de
Felipe Ferre, há uma diversidade de fontes do direito, e essa diversidade faz
nascer duas ordens jurídicas, uma de direito interno e outra de direito
externo. Cumpre ressaltar que o Brasil adotou a teoria dualista, ficando as
normas de direito internacional, para que possam ser aplicadas no direito
interno, dependentes da produção de normas de idêntico conteúdo neste plano.
Os tratados internacionais integram
o ordenamento nacional, desde que aprovados por Decreto Legislativo do
Congresso.
Nas palavras de Paulo de Barros
Carvalho, “os tratados e convenções internacionais, bem como os convênios
interestaduais, não são portadores de força vinculante. É imperioso, por
decorrência do princípio da legalidade, que a ordem jurídica recolha a matéria
desses atos multilaterais de vontade, sem o que não se da a produção de normas
válidas no direito pátrio. E é precisamente por essa razão que o decreto
legislativo assume importância significativa como instrumento primário de
introdução de regras tributárias.”
Ora, sendo norma que integra o
sistema jurídico ela será cogente, aplicando-se as sanções por ele vinculadas,
tendo em vista a legalidade e a tipicidade para a aplicação de penalidades, a
quem vier descumpri-las.
Decerto, há divergência sobre a
existência de hierarquia entre os tratados internacionais e a legislação
interna.
O Min. Francisco Rezek[1],
abordando o tema dos tratados internacionais, procurou delimitar o problema:
“Posto o tratado em confronto com
uma lei que hostiliza de algum modo, e que é de produção mais recente, a
questão não é saber se o tratado, por sua própria qualidade, há de prevalecer
assim mesmo; é de saber se a lei doméstica tem algum vício congênito, pelo fato
de ter sido produzida em desobediência ao art. 98 da Lei Complementar, que diz
que tratados hão de ser observados na produção legislativa doméstica que viceja
posteriormente. A esse respeito aguarda-se alguma produção doutrinária que oriente
a jurisprudência”.
O julgado do STF que costuma ser
citado como precedente sobre a matéria é o RE 80.004/SE, rel. p/ o acórdão o
Min. Cunha Peixoto, em que o STF decidiu no sentido da inexistência de
hierarquia e da possibilidade, portanto, de lei interna posterior ao tratado,
ser aplicada validamente.
Particularmente, entendo que o
tratado internacional não pode ser revogado por lei interna posterior. Em
verdade, entendo que o tratado internacional é norma infraconstitucional e
supra legal.
Ora, o tratado internacional
somente pode ser revogado pela denúncia, e é competente para denunciar tratado
internacional o chefe do executivo, ou seja, ao Presidente da República. Com
efeito, a denúncia não é ato interno, mas sim ato externo, sendo firmado no
plano internacional. Sendo assim, não poderá haver “denúcia” de tratado por lei
interna.
No mais, confiram a decisão do
STJ.
Forte abraço a todos,
STJ - Convenções contra
bitributação prevalecem sobre legislação de Imposto de Renda
Publicado em 5 de Junho de 2012 às
09h35
A fazenda nacional não pode exigir
retenção de Imposto de Renda na fonte em caso de serviços prestados a cliente
nacional por empresa estrangeira não estabelecida no Brasil. Para a Segunda
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os acordos internacionais contra
bitributação são especiais em relação à lei que trata do Imposto de Renda.
O caso diz respeito a convenções
firmadas pelo Brasil com Alemanha e Canadá. A decisão contraria a pretensão da
fazenda de cobrar, na fonte, a título de imposto sobre rendimento, 25% do
pagamento feito pela empresa nacional à estrangeira. Os serviços dizem respeito
a contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem
transferência de tecnologia.
Segundo a fazenda, o montante não
poderia ser classificado como lucro da empresa estrangeira, já que esse lucro
só seria conhecido ao final do exercício. O pagamento não constituiria lucro,
mas apenas envio de receita. A convenção excluiria apenas a incidência da
tributação sobre lucros. Além disso, a lei nacional deveria se sobrepor às
convenções, anteriores à Constituição.
Lucro operacional
O ministro Castro Meira, porém,
apontou que o conceito de lucro apresentado pela fazenda nacional não
corresponde ao previsto nas convenções. Conforme o relator, o termo “lucro da
empresa estrangeira” contido nas duas convenções não se refere ao lucro real,
mas ao “lucro operacional”.
“A tese é engenhosa, mas não
convence”, afirmou o ministro. “É regra de hermenêutica que devem ser
rechaçadas as interpretações que levem ao absurdo, como é o caso da
interpretação aqui defendida pela fazenda nacional”, completou.
“Do contrário, não haveria
materialidade possível sobre a qual incidir o dispositivo, porque todo e
qualquer pagamento ou remuneração remetido ao estrangeiro está - e estará
sempre - sujeito a adições e subtrações ao longo do exercício financeiro”,
esclareceu.
“A tributação do rendimento
somente no estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes
necessários à apuração do lucro efetivamente tributável. Caso se admita a
retenção antecipada - e portanto, definitiva - do tributo na fonte pagadora,
como pretende a fazenda nacional, serão inviáveis os referidos ajustes,
afastando-se a possibilidade de compensação se apurado lucro real negativo no
final do exercício financeiro”, afirmou Castro Meira.
Revogação funcional
Quanto ao alegado conflito entre a
lei tributária interna e as convenções internacionais, o ministro apontou que
ele deve ser resolvido segundo o critério de especialidade da norma. Não se
trataria, portanto, de revogação própria da lei pela convenção.
“A norma interna perde a sua
aplicabilidade naquele caso específico, mas não perde a sua existência ou
validade em relação ao sistema normativo interno. Ocorre uma revogação
funcional”, afirmou o relator.
“A prevalência dos tratados
internacionais tributários decorre não do fato de serem normas internacionais,
e muito menos de qualquer relação hierárquica, mas de serem especiais em
relação às normas internas”, completou.
Globalização
O ministro apontou ainda que a
bitributação vincula-se à soberania nacional e pode ser exercida pelos estados
nacionais. Porém, constitui “patologia tributária”, combatida por meio de
acordos bi ou multilaterais, por meio dos quais as partes transacionam a não
incidência de certos tributos em certas condições.
“Ocorre que, na prática, quando os
rendimentos são disponibilizados e devem ser submetidos à tributação, o fisco
quase sempre adota uma interpretação literal e restritiva das normas convencionais,
o que culmina com a não aplicação do acordo. É justamente o caso dos autos”,
asseverou.
Processo relacionado: REsp 1161467
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
[1] RDT nº 67,
Ed. Malheiros, p. 94.
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