Aula - Curso de Especialização em Direito Tributário - UNEB - ICMS

Aos alunos da Especialização em Direito Tributário da UNEB,

Segue abaixo o esquema da aula sobre ICMS.

Abraço,

Aula 05 - Imposto sobre a Circulação de mercadoria e Serviço - ICMS

1. Competência e Sujeito Ativo

         - Art. 155, II, CF/88:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

2. Sujeito Passivo

         - Art. 155, § 2º, XII:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

         - Art. 4º da Lc nº 87/96:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)       

I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

3. Hipótese de Incidência

a) Circulação de mercadoria;

b) serviço de transporte interurbano e interestadual;

c) importação, circulação, distribuição e consumo de combustíveis, líquidos e gasosos e energia elétrica;

d) sobre a extração, importação, circulação, distribuição e consumo de minerais.

3.1. Circulação de Mercadoria

         - Operação relativa a circulação de mercadoria

         a) Circulação: mudança de titularidade do bem;

         - Ver: STJ, 166:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

         Ilustrando, confira-se decisão recente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP. 1.125.133/SP, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE. 10.09.2010). AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE GOIÁS DESPROVIDO. 1. A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível pertinente a esse tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade, de um para outro titular. Esse entendimento foi consolidado nesta Corte, em sede de Recurso Especial repetitivo (REsp. 1.125.133/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 10.09.2010). 2. A interpretação da lei tributária - e nem mesmo a própria lei tributária - tem a força de transmudar a realidade objetivada nas relações da vida social, ou seja, embora possam muito, uma e outra, contudo, não podem tudo, pois não podem, por exemplo, erigir em fato gerador de tributo um evento que, claramente, se exaure em simples alteração do lugar de armazenamento de mercadorias, qual o que apenas remove, de um para outro estabelecimento do mesmo titular, um determinado estoque de produtos. 3. Agravo Regimental desprovido.

(STJ - AgRg no Ag: 1303176 GO 2010/0077897-7, Relator: MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 20/06/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2013)

         Sobre o tema também é válido conferir decisão do TJRS sobre a não incidência do ICMS quando se transfere mercadoria para estabelecimento de outra unidade da federação:

apelação cível. mandado de segurança. icms. LEGITIMIDADE PASSIVA. deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. não incidência do icms.

-Prestadas as informações pelo Diretor Adjunto do Departamento da Receita Pública Estadual e tendo o Estado do Rio Grande do Sul ingressado no feito, não há falar em ilegitimidade passiva, devendo se aplicar a teoria da encampação no mandado de segurança.

-Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, mesmo que para filial localizada em outra Unidade da Federação. Entendimento do STF e STJ (Súmula nº 166 do STJ).

-Preliminar rejeitada. Apelação desprovida, mantida a sentença em reexame necessário.

(TJ-RS - REEX: 70043712926 RS , Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 14/09/2011, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 13/12/2011)

         - Ver: STF, 573:

Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato

         b) Mercadoria: coisa que se constitui objeto de uma venda. Produto com intuito de mercância.

         - Art. 2º, I, LC nº 87/96:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

[...]

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

         - O ICMS não incide:

                   i - Sobre coisas corpóreas que não sejam mercadoria, isto é, bens de particulares;

                   ii - na alienação de bens do ativo fixo imobilizado;

                   iii - na simples transferência de mercadoria de um para outro estabelecimento da mesma empresa;

                   iv - nas remessas de mercadorias para demonstração ou consignação;

                   v - na integralização de bens pela pessoa jurídica para a constituição ou ampliação de uma outra sociedade;

                   vi - na mudança integral do estabelecimento de pessoa jurídica, com o deslocamento do seu patrimônio para outro local.

3.2. Serviço de transporte interestadual e intermunicipal

         - Art. 2º, II, da LC nº 87/96:

Art. 2° O imposto incide sobre:

[...]

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

3.3. Serviço de Comunicação

         - Art. 2º, III, da LC nº 87/96:

Art. 2° O imposto incide sobre:

[...]

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

         - STJ, 334:

 O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

         - STJ, 350:

O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.

         - Serviço de radiofusão sonora e radiofusão por sons e imagens (TV a cabo): Art. 155, § 2º, X, CF/88:

X - não incidirá:

[...]

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita;

4. Base de cálculo

a) O valor da operação, em se tratando de operação de circulação de mercadoria;

b) o preço do serviço, em se tratando de transporte intermunicipal e interestadual;

c) O valor da mercadoria ou do bem importado, constante em documento de importância, convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada para cálculo do imposto de importação, e acrescido do IPI, do IOF, do próprio II e das despesas aduaneiras.

5. Alíquota

         - Art. 155, § 2º:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

[...]

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

6. Princípio da não-cumulatividade

         - Art. 155, § 2º, I, CF/88:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

         - Art. 19 e 20 da LC nº 87/1996:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

         - A isenção e não incidência: Art. 155, § 2º, II, CF/88:

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

7. Princípio da seletividade

         - Art. 155, § 2º, III, CF/88:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

8. Imunidades

         - Art. 155, § 2º, X, CF/88:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita;

         a) Operações que destinem mercadoria para o exterior: Art. 3º, II, LC nº 87/96:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;  (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000)   (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000)

         b) petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados: art. 3º, III, LC nº 87/96:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

9. IPI da na Base de Cálculo do ICMS

         - Art. 155, § 2º, XI, CF/88:

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

10. Lei Complementar especial

         - Art. 155, § 2º, XII, CF/88:

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;

b) dispor sobre substituição tributária;

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;

e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"

f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)   (Vide Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

11. ICMS "por dentro"

         - Art. 13, § 1º, I, LC nº 87/96:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

         - Ainda, ilustrando o tema, confira:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(STF - RE: 582461 SP , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 18/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

12. ICMS no desembaraço aduaneiro

         - Art. 12, IX, LC nº 87/96:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

IX – do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

         - STF 661:

Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

13. ICMS e os salvados de sinistro

         - ADIN 1.648-MG

         - Súmula Vinculante 32:

                                    O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.

14. Apreensão de mercadoria

         - STF, 323:

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

15. Arrendamento Mercantil (Leasing)

         - art. 3º, VIII, LC nº 87/96:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

         i - No caso de leasing interno não há incidência de ICMS, salvo quando efetivada a venda do bem;

          - ICMS sobre o Leasing na Importação:

                  - Art. 155, § 2º, IX, CF/88:

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

                 Nesse sentido, confira:

TRIBUTÁRIO. ICMS. LEASING INTERNACIONAL. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO QUANDO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SÚMULA N. 661 DO STF. INCIDÊNCIA QUE INDEPENDE DA NATUREZA DA OPERAÇÃO, POR TER SIDO REALIZADA NO EXTERIOR. RECURSO PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal já sumulou que "na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro" (Súmula n. 661), dando conta que haverá a incidência do tributo indiferentemente da natureza da operação realizada, incluindo-se a aquisição de bem mediante leasing internacional (STF, Agr em RE n. 556.316/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 1º.4.08).

(TJ-SC - AI: 519579 SC 2010.051957-9, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 19/09/2011, Terceira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Agravo de Instrumento n. , de Itajaí)

         ii - na importação realizada mediante operação leasing internacional, incide o ICMS, salvo se não houve opção de compra celebrada já no aperfeiçoamento do contrato e existir, de fato e de direito, a possibilidade da devolução do bem ao arrendador, hipótese em que a incidência do imposto somente ocorrerá se (e quando) for efetivada a venda do bem arrendado ao arrendatário.

16.  A tributação conjunta de mercadorias e serviços

         - Art. 155, § 2º, IX, b, da CF/88:

IX - incidirá também:

[...]

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

         - STJ, 163:

O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.

         - STJ, 156:

A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.

17. Lançamento

         - Homologação