Realmente.... hoje só há matérias tributárias a serem
analisadas...kkk
Esse texto do STJ sobre a tributação das novas
tecnologias é formidável e deve ser acompanhado por todos que estudam a matéria.
O texto de demonstra a evolução do pensamento daquela
corte no que tange a incidência do ISS e ICMS sobre as novas tecnologias, bem como sobre os acessórios a elas.
Não deixem de conferir o texto.
Para aqueles que se interessarem pelo assunto recomendo o
livro do Prof. André Portela, cujo título é "CONTROLE TRIBUTÁRIO DO
COMÉRCIO ELETRÔNICO", publicado pela Editora Fórum, conforme segue o link:
Ah... o tema é uma boa dica aos que ainda estão sem rumo
para a monografia.... kkk
Boa leitura e forte abraço meus caros,
STJ - O desafio de tributar novas tecnologias
Publicado em 17 de Fevereiro de 2014 às 09h58
Atualmente, diversos serviços e facilidades são colocados à
disposição dos consumidores pelas empresas de telecomunicações: jogos, vídeos,
voz, música, mensagens de texto - quase tudo pode estar acoplado a um telefone
celular. Os avanços tecnológicos surgem a cada dia, mas nem sempre a legislação
segue o mesmo ritmo, e os tribunais têm de se manifestar a respeito de muitas
demandas. Entre esses temas, estão os serviços de valor adicionado.
Os serviços de valor adicionado prestados pelas empresas de
telefonia e informática são novas utilidades relacionadas ao acesso,
armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação da informação. Sua
previsão está no artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) e a
discussão principal no STJ está em saber quando executam ou não serviços de
telecomunicação, passíveis da incidência de ICMS, ou quando compõem uma relação
de serviços tributáveis.
Um desses debates ocorreu em maio de 2005, quando, após
sucessivos pedidos de vista, a Primeira Turma decidiu que não caberia ICMS
sobre as receitas decorrentes exclusivamente da prestação de serviço de acesso
à internet. Em dezembro de 2006, foi editada a Súmula 334, fixando
jurisprudência com o enunciado de que “o ICMS não incide no serviço dos
provedores de Internet” (EREsp 456.650).
Polêmica tributária
O provedor de internet exerce dois papeis fundamentais:
alimenta a rede com informações e permite a conexão do usuário à rede. O
serviço de provimento de acesso à internet consiste na realização do processo
de autenticação, com o fornecimento de endereço IP aos usuários. No último caso
é que residia a polêmica tributária, como informou à época do julgamento do
recurso, em seu voto, a ministra Eliana Calmon.
Segundo a ministra, a Constituição Federal de 1988,
determinou que, sobre a prestação de serviços de comunicação, incida o ICMS. A
dúvida estava em saber se o serviço de acesso à internet seria ou não serviço
de telecomunicação. A regra matriz do ICMS sobre serviços de telecomunicação,
segundo entendimento da Primeira Seção, é prestar serviço de comunicação, e não
realizar comunicação, de modo que seria ilegal a incidência do imposto.
Antes do julgamento desse recurso, em divergência com a
Segunda Turma, a Primeira Turma do STJ tinha decisão no sentido de que os
provedores de acesso deveriam estar sujeitos ao ICMS.
Em meados de 2001, no julgamento do REsp 323.358/PR, a
Segunda Turma tinha entendido que a relação existente entre o provedor de
acesso e o usuário possui natureza negocial, na medida em que visava a
possibilitar a comunicação desejada pelo usuário, sendo passível a incidência
do imposto.
Em voto proferido na Primeira Seção, no entanto, o ministro
Franciulli Netto esclareceu que o serviço prestado pelo provedor de acesso à
internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não
necessita de autorização, permissão ou concessão da União (art. 21, XI, da
Constituição Federal).
Tampouco oferece prestações onerosas de serviços de
comunicação, conforme o artigo 26, III, da Lei Complementar 87/96, porque não
fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples
usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.
Serviços suplementares
Em julgamento acerca da incidência do ICMS sobre serviços de
valor adicionado, o ministro Humberto Gomes de Barros destacou, no julgamento
do REsp 402.047, que não incide o imposto sobre os valores cobrados a título de
acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização
de serviços, bem como aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades
adicionais que otimizem o processo de comunicação.
O ministro fundamentou a decisão no princípio da tipicidade
do Direito Tributário, segundo o qual a interpretação deve ser feita de forma
estrita, tanto para a concessão de benefícios fiscais, quanto para a exigência
de tributos, não sendo lícito alargar a base de cálculo de ICMS incidente sobre
serviços de comunicação.
O ministro Teori Albino Zavascki também assim decidiu no
julgamento de um recurso em que o Estado do Rio Grande do Sul reclamava a
incidência do imposto. A incidência sobre a atividade de habilitação de
telefone celular, segundo ele, não se enquadrava no conceito de telecomunicação
do art. 2º, III, da LC 87/96, sendo ilegítima a inserção dos valores pagos na
base de cálculo do imposto, como fez o convênio ICMS 69/98 (REsp 769.569).
Os serviços acessórios ou suplementares ao serviço de
comunicação envolvem locação de aparelhos, manutenção das estações rádio-base,
das torres de transmissão, dos softwares de gerenciamento e outros (REsp
760.230).
Incidência de ISS
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é um
imposto municipal e tem como fato gerador atualmente a lista de serviços da Lei
Complementar 116/2003.
Fixado o entendimento de que a atividade desempenhada pelos
provedores de acesso constitui serviço de valor adicionado, segundo a ministra
Eliana Calmon, as Turmas de direito público do STJ passaram a decidir pela não
incidência do ISS, em razão da atividade não estar compreendida na lista anexa
ao Decreto-lei 406/68 (REsp 1.183.611).
A lista de serviços anexa ao referido decreto-lei possui um
rol taxativo e exaustivo, segundo a ministra, de modo que é possível apenas uma
interpretação extensiva dos itens nela contidos, para o enquadramento de
serviços idênticos aos ali expressamente previstos, mas com nomenclatura
diversa.
Os provedores exercem atividade sujeita ao ISS, desde que
tenha lei complementar que os coloquem na lista de serviços. Em um caso
analisado pela Primeira Turma, o Município de Belo Horizonte pretendia a
inclusão dos provedores nos itens 22, (vetado), 24, 40, 50 e 74 do Decreto-lei
406 (REsp 658.626).
O item 24 prevê, em síntese, a incidência de ISS sobre os
serviços de análises, inclusive de sistemas, exames, pesquisas e informações,
coleta e processamento de dados de qualquer natureza. O item 40 dispõe que a
exação relaciona-se aos serviços de ensino, instrução, treinamento, avaliação
de conhecimentos, de qualquer grau ou natureza.
O item 50, por sua vez, estabelece a relação com serviços de
agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis e imóveis não
abrangidos nos itens 45, 46, 47 e 48; e o item 74 menciona serviços de
instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, prestados ao
usuário final do serviço, exclusivamente com material por ele fornecido.
A ministra Denise Arruda concluiu que não havia nenhuma
identidade entre o serviço prestado pelo provedor e os itens mencionados pelo
município. De acordo com a relatora, os provedores apenas possibilitam o acesso
dos usuários às informações constantes da internet. Assim, eles apenas as
recebem da rede e as retransmitem ao usuário conectado.
Posição do STF
Por sete votos a dois, o plenário do Supremo Tribunal
Federal (STF) confirmou, no último dia 6 de fevereiro, acórdão do STJ segundo o
qual a habilitação de aparelhos para o uso do serviço de telefonia móvel
celular não está sujeita a incidência do ICMS. A decisão foi tomada no
julgamento do Recurso Extraordinário 572.020.
O STJ já havia decidido no julgamento do REsp 1.176.753, no
final de 2012, que não incide o imposto sobre esse tipo de serviço. De acordo
com a posição vencedora no julgamento, os serviços acessórios não interferem na
comunicação, por isso não há incidência de ICMS.
O ministro Mauro Campbell, que ficou responsável pela
redação do acórdão, afirmou que a incidência do ICMS, no que se refere à prestação
dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da Lei
Complementar 87/96.
Para Campbell, o tributo incide sobre os serviços de
telecomunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive
a geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação
de comunicação de qualquer natureza (artigo 2º, III, da LC 87).
“A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio
da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da
comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim - processo de
transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza -, esta
sim passível de incidência do ICMS”, afirmou o ministro.
Serviços de comunicação
“A despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva
prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela
prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o
caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de
comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS”, acrescentou
Mauro Campbell.
Ficou vencido no julgamento o relator do recurso, ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, que entendeu que a tributação deveria incidir sobre
todos os serviços, inclusive os preparatórios, uma vez que possibilitam a
oferta de telecomunicação, conceituada no artigo 60 da Lei 9.472/97.
Segundo esse artigo, “serviço de telecomunicações é o
conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”, sendo esta
definida como “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade,
meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer
natureza”.
“O que se tributa é a prestação onerosa de serviços de
telecomunicação, que compreende, obviamente, o serviço remunerado que propicia
a troca de mensagens/informações entre um emissor e um receptor, e também uma
série de outras atividades correlatas”, afirmou o relator.
Essas outras atividades, continuou ele, “embora possam ser
consideradas preparatórias ou acessórias, são indispensáveis para que a
comunicação se efetive na prática, caracterizando, portanto, o conjunto dessas
atividades, o serviço de comunicação sobre o qual, na ótica legal e
constitucional, deve incidir o tributo em questão”.
Apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do
ICMS sobre o procedimento da habilitação de telefonia móvel, ambas as turmas de
direito público do STJ tem entendimento de que a descrição de serviço de
telecomunicação constante do artigo 2º, III, da Lei Complementar 87/96, é
procedimento meramente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto
preparatório e estrutural da prestação do serviço (REsp 760.230).
Processos relacionados: EREsp 456650, REsp 323358, REsp
402047, REsp 769569, REsp 760230, REsp 1183611, REsp 658626 e REsp 1176753
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
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