Segue abaixo o esquema da aula 02 - Falência: Conceito, Natureza Jurídica e pressupostos
Aula
02 - Falência: Conceito, Natureza Jurídica e pressupostos
1. Falência
Execução Concursal:
-
devedor não empresário (art. 711
a 713 do CPC)[1];
- devedor
empresário (Lei nº 11.101/2005).
Art. 1o Esta Lei disciplina a
recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e
da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.
2. Natureza Jurídica
Direito Material
X
Direito Processual
3. Pressupostos da Falência
Três pressupostos:
-
Pressuposto material subjetivo:
qualidade
de empresário do devedor
- Pressuposto material objetivo:
insolvência
do devedor
- Pressuposto formal:
a
sentença que decreta
3.1. Pressuposto Material Subjetivo
O
Conceito de Empresário: art. 966 do CC
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.
O
art. 1º da LRE
3.1.1. As empresas públicas e as sociedades de economia mista
O art. 173, § 1º, II da CF/88;
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
(...)
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
A revogação do art.
242 da Lei de S/A
Art. 2º, II da LRE:
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
São absolutamente
excluídas.
3.1.1.1. Outras hipóteses de exclusão absoluta
a) Câmaras ou Prestadoras de serviços de compensação e de
liquidação financeira
Terão as suas
obrigações ultimadas e liquidadas de acordo com os seus regulamentos, aprovados
pelo Banco Central.
b) Entidades fechadas de previdência complementar
Estão sujeitas
unicamente a liquidação extrajudicial – LC nº 109/2001, art. 47.
3.1.2. Agentes Econômicos excluídos do regime falimentar
Art. 2º, II, da LRE:
II – instituição financeira pública ou privada,
cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar,
sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora,
sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às
anteriores.
-Regra Absoluta ou
relativa?
-A subsidiariedade
da LRE: art. 197
Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis
específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes
previstos no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966,
na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974,
no Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987,
e na Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.
3.1.2.1. Regime de liquidação
a) Companhias de seguro – Decreto-Lei nº 73/1966
- Sujeitas a procedimento específico de execução concursal –
liquidação compulsória promovido pela SUSEP – Superintendência de Seguros
Privados, na forma do art. 26 do DL nº 73/66:
Art. 26. As
sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas à
falência, salvo, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o
ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários,
ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar. (Redação dada pela Lei nº 10.190, de 2001)
- Frustrada a liquidação extrajudicial em virtude do ativo da
companhia não ser suficiente para o pagamento de mais da metade do passivo
quirografário, será cabível que o liquidante nomeado pela SUSEP peça a
falência. Contudo, a falência não poderá ser requerida pelos credores.
b) Operadoras de plano privado de assistência a saúde
- Liquidação extrajudicial decretada pela ANS – Agência Nacional
de Saúde Suplementar;
- Sujeitam-se a falência quando no curso da liquidação
extrajudicial verificar-se que o ativo da massa liquidada não é suficiente para
pagar mais da metade dos créditos quirografários, as despesas administrativas e
operacionais inerente ao regular processamento da liquidação extrajudicial ou
houver fundado indício de crime falimentar (Lei nº 9.656/98, art. 23 e Med.
Prov. 2.177-44/01).
c) Instituições financeiras
- Processo de liquidação extrajudicial previsto na Lei nº
6.024/74;
- Exclusão é parcial, pois quando se encontram no exercício
regular da atividade financeira sujeitam-se a decretação da falência como
qualquer outro empresário[2];
- O Banco Central decreta a intervenção ou liquidação
extrajudicial, mas esta não pode falir a pedido do credor. A quebra somente
pode verificar-se a pedido do interventor ou do liquidante, devidamente
autorizados pelo Banco Central;
- Mesmo regime: Sociedades Arrendadoras – exploração de Leasing
(Res. BC nº 2.309/96); Administradoras de Consórcios de bens duráveis, fundos
mútuos e outras atividades assemelhadas (Lei nº 5.768/71, art. 10); e as
sociedades de capitalização (Dec.-Lei nº 261/67, art. 4º).
3.2. Pressuposto material objetivo
Caracterização
da Insolvência:
Ativo
< Passivo
3.2.1. O sistema de determinação de insolvência de R. Requião (Lei
antiga):
a) efetiva insuficiência de ativo;
b) cessação de pagamentos;
c) impontualidade;
d) atos de falência.
3.2.2. Insolvência econômica ou real e insolvência jurídica ou presumida;
Sobre o
tema confiram o entendimento do STJ publicado no Informativo nº 550:
DIREITO
EMPRESARIAL. PEDIDO DE FALÊNCIA FUNDADO EM IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA.
Em pedido de
falência requerido com fundamento na impontualidade injustificada (art. 94, I,
da Lei 11.101/2005), é desnecessária
a demonstração da insolvência econômica do devedor, independentemente de sua
condição econômica. Os dois sistemas de execução por concurso
universal existentes no direito pátrio – insolvência civil e falência –, entre
outras diferenças, distanciam-se um do outro no tocante à concepção do que seja
estado de insolvência, necessário em ambos. O processo de insolvência civil
apoia-se no pressuposto da insolvência econômica, que consiste na presença de
ativo deficitário para fazer frente ao passivo do devedor, nos termos do art.
748 do CPC: “Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à
importância dos bens do devedor”. O sistema falimentar, ao contrário, não tem
alicerce na insolvência econômica. O pressuposto para a instauração de processo
de falência é a insolvência jurídica, que é caracterizada a partir de situações
objetivamente apontadas pelo ordenamento jurídico. No direito brasileiro,
caracteriza a insolvência jurídica, nos termos do art. 94 da Lei 11.101/2005, a
impontualidade injustificada (inciso I), execução frustrada (inciso II) e a
prática de atos de falência (inciso III). Nesse sentido, a insolvência que autoriza
a decretação de falência é presumida, uma vez que a lei decanta a insolvência
econômica de atos caracterizadores da insolvência jurídica, pois se presume que
o empresário individual ou a sociedade empresária que se encontram em uma das
situações apontadas pela norma estão em estado pré-falimentar. É bem por isso
que se mostra possível a decretação de falência independentemente de
comprovação da insolvência econômica. REsp 1.433.652-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 18/9/2014.
3.2.3. Os sistemas de insolvência adotados pela LRE
3.2.3.1. O sistema da impontualidade:
art. 94, I:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no
vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos
protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos
na data do pedido de falência;
-Permitida a Reunião
de Credores: § 1º:
§ 1o Credores podem reunir-se em
litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com
base no inciso I do caput deste artigo.
-O protesto do
título § 4º:
§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste
artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma
do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em
qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos
termos da legislação específica.
- Cabe a observação
que o Professor Fábio Ulhoa Coelho (2012:272) entende que o protesto cambial
(ordinário) basta para a caracterização da impontualidade.
Ainda sobre o tema,
o STJ decidiu que não se faz necessário observar a cláusula compromissória de arbitragem
quando o pedido de falência for baseado em inadimplemento de título. Bom
conferi:
STJ - Pedido
de falência baseado em falta de pagamento de título dispensa instauração prévia
de arbitragem
Publicado em 4
de Abril de 2013 às 09h09
A abertura de
processo de falência, fundamentado no inadimplemento de títulos de crédito
originados de contrato que contém cláusula compromissória, dispensa a
instauração prévia do juízo arbitral. A decisão é da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça (STJ).
No caso
julgado pela Turma, os contratantes optaram por submeter suas controvérsias a
um juízo arbitral. Porém, segundo o entendimento da relatora, ministra Nancy
Andrighi, essa opção não possui o alcance de impedir ou afastar, em definitivo,
a participação da jurisdição estatal, sobretudo quando a pretensão de uma das
partes está amparada em título de natureza executiva.
“Considerando
que o juízo arbitral não detém competência para a execução, o direito que
assiste ao credor somente pode ser exercitado mediante provocação da jurisdição
estatal”, acrescentou a relatora.
Inadimplência
A empresa PSI
Comércio e Prestação de Serviços em Telefones Celulares Ltda. ajuizou
ação de falência contra a Jutaí 661 Equipamentos Eletrônicos Ltda., devido à
falta de pagamento de títulos de crédito. As empresas haviam celebrado contrato
de prestação de serviços com cláusula compromissória, que estabelece a
arbitragem como meio de solução de controvérsias.
Em primeiro
grau de jurisdição, o pedido de falência foi extinto sem resolução do mérito,
em decorrência da convenção de arbitragem (artigo 267, inciso VII, do Código de
Processo Civil). Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM)
determinou o prosseguimento da ação de falência.
Para o
tribunal, mesmo que as partes tenham escolhido o juízo arbitral para a solução
de seus conflitos contratuais, a falência não pode ser decretada
extrajudicialmente, razão pela qual a demanda deveria mesmo ter sido proposta
perante o Poder Judiciário.
Recurso
Contra a
decisão do TJAM, a Jutaí recorreu ao STJ, sustentando que a arbitragem foi o
meio de resolução de conflitos eleito pelas partes para dirimir as
controvérsias oriundas do contrato entre elas.
Disse que a
PSI reteve peças avaliadas em mais de R$ 5 milhões, o que configura a
existência de conflito cuja solução deve, obrigatoriamente, passar pela
arbitragem. Para a Jutaí, a existência de cláusula compromissória constitui
pressuposto processual negativo, impedindo a instauração do processo
falimentar.
Em seu voto, a
ministra Nancy Andrighi destacou que a pactuação válida de cláusula
compromissória possui força vinculante, obrigando as partes da relação
contratual a respeitar, para a resolução dos conflitos, a competência atribuída
ao árbitro.
Contudo, segundo
ela, a despeito da previsão contratual de arbitragem, “a existência de um
título executivo inadimplido - líquido, certo e exigível - dá ensejo à execução
forçada ou ao pedido de falência, que ostenta natureza de execução coletiva”.
Poder
coercitivo
Quanto à
celebração da convenção de arbitragem, Nancy Andrighi ressaltou que ela não é
causa impeditiva da deflagração do processo de falência perante o Judiciário,
cujo objetivo - execução concursal do patrimônio do devedor - sequer poderia
ser satisfeito por meio do procedimento arbitral.
“O árbitro não
tem poder coercitivo direto, de modo que não pode impor restrições ao
patrimônio do devedor”, disse a ministra, lembrando que o Código de Processo
Civil e a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) exigem procedimento judicial para a
execução forçada de direito reconhecido em sentença arbitral.
De acordo com
a relatora, “a executividade de um título de crédito não é afetada pela
convenção de arbitragem”, e basta a demonstração da provável insolvência do réu
para que seja configurado o interesse processual do autor do pedido de
falência.
Convivência
harmônica
Para Nancy
Andrighi, a arbitragem somente pode ser utilizada para a solução de litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que não ocorre quando se trata
de pedido de falência, pois “os interesses envolvidos ultrapassam as esferas de
disponibilidade das partes”.
“É
perfeitamente admissível a convivência harmônica das duas jurisdições, desde
que respeitadas as competências correspondentes, que ostentam natureza
absoluta” - destacou a ministra, citando precedente da Terceira Turma, segundo
o qual “não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam
submetidas à solução arbitral”.
No precedente
citado, os ministros manifestaram o entendimento de que não seria razoável
querer que o credor se visse obrigado a iniciar processo arbitral apenas para
obter juízo de certeza sobre confissão de dívida que já consta do título
executivo.
Seguindo o
voto da relatora, a Turma determinou o retorno dos autos à primeira instância,
para que seja analisado o pedido de decretação de falência.
Fonte:
Superior Tribunal de Justiça
3.3.3.2. O sistema da enumeração legal: (atos de falência)
Art. 94, II e III:
a) Execução Frustrada – Tríplice omissão:
II – executado por qualquer quantia líquida, não
paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo
legal;
b) Atos de Falência:
III
– pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus
ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b)
realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar
pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da
totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c)
transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de
todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d)
simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de
burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar
credor;
e)
dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar
com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f)
ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para
pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu
domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g)
deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de
recuperação judicial.
3.3. O pressuposto formal:
A
sentença declaratória de falência
3.4. Quantidade de Credores (pressuposto invocado por Rubem
Requião)
Existe
processo de falência quando só há 01 (um) credor?
3.5. O uso da ação de falência como meio de cobrança do devedor
Possibilidade:
Dualidade
do STJ
Sobre o tema,
confira o posicionamento do STJ publicado no Informativo nº 550:
DIREITO
EMPRESARIAL. HIPÓTESE EM QUE NÃO SE CARACTERIZA USO ABUSIVO DA VIA FALIMENTAR.
Diante de
depósito elisivo de falência requerida com fundamento na impontualidade
injustificada do devedor (art. 94, I, da Lei 11.101/2005), admite-se, embora
afastada a decretação de falência, a conversão do processo falimentar em
verdadeiro rito de cobrança para apurar questões alusivas à existência e à
exigibilidade da dívida cobrada, sem que isso configure utilização abusiva da
via falimentar como sucedâneo de ação de cobrança/execução. Com efeito, o
referido uso abusivo da via falimentar tem sido uma preocupação tanto da lei
quanto da jurisprudência, ainda na vigência do Decreto-Lei 7.661/1945 (antiga
Lei de Falências). De um modo geral, entendia-se que “o processo de falência
não deve ser desvirtuado para servir de instrumento de coação para a cobrança
de dívidas. Considerando os graves resultados que decorrem da quebra da
empresa, o seu requerimento merece ser examinado com rigor formal, e afastado
sempre que a pretensão do credor seja tão somente a satisfação do seu crédito”
(REsp 136.565-RS, Quarta Turma, DJ 14/6/1999). Nesse particular, é de se ter em
mente que, diferentemente da Lei 11.101/2005 (art. 94, I), o sistema
disciplinado pelo Decreto-Lei 7.661/1945 não estabelecia valor mínimo para que
o credor ajuizasse pedido de falência do devedor com base na impontualidade
injustificada. Tal circunstância propiciava pedidos de falência apoiados em
valores de somenos importância, sugestivos, deveras, de mera substituição do
processo de execução/cobrança pelo falimentar. No sistema antigo, por não haver
parâmetro legal seguro para abortar essas empreitadas, ficou a cargo da
jurisprudência obstar o abuso no exercício do direito de pleitear a quebra do
devedor. Porém, a anomia anterior quanto a critérios de aferição do abuso foi
colmatada com a edição da Lei de Falências atual, tendo esta previsto o valor
de 40 salários mínimos como piso a justificar o pedido de falência com fulcro
na impontualidade injustificada. Com efeito, a questão do abuso ou da
substituição da cobrança por falência há de ser vista sob o enfoque da nova Lei
de Falências. Os pedidos de falência por impontualidade de dívidas aquém desse
piso são legalmente considerados abusivos, e a própria lei encarrega-se de
embaraçar o atalhamento processual, pois elevou tal requisito à condição de
procedibilidade da falência (art. 94, I). Porém, superando-se esse valor, a
ponderação legal já foi realizada segundo a ótica e prudência do legislador.
Assim, não cabe ao Judiciário obstar pedidos de falência que observaram os
critérios estabelecidos pela lei, a partir dos quais o legislador separou as
situações já de longa data conhecidas, de uso controlado e abusivo da via
falimentar. Portanto, tendo o pedido de falência sido aparelhado em impontualidade
injustificada de títulos que superam o piso legal de 40 salários mínimos (art.
94, I, da Lei 11.101/2005), por absoluta presunção legal, fica afastada a
alegação de atalhamento do processo de execução pela via falimentar, devendo a
ação prosseguir, mesmo que seja sob o rito de mera cobrança, tendo em vista o
depósito elisivo efetuado com o propósito de afastar a possibilidade de
decretação da quebra (art. 98, parágrafo único). Precedente citado: REsp
604.435-SP, Terceira Turma, DJ 1º/2/2006. REsp 1.433.652-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 18/9/2014.
O art. 101 da LRE:
Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de
outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a
indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença.
Sobre o tema,
conferir notícia de decisão do STJ:
STJ
- Citibank não deve indenizar por ter pedido falência de empresa
Publicado
em 5 de Maio de 2011 às 09h53
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
manteve decisão que julgou improcedente ação de indenização ajuizada pela
Companhia Industrial de Instrumentos de Precisão (CIIP) contra o Citibank N/A.
Os ministros, por maioria, entenderam que, para interposição de recurso
especial, não existe a necessidade de embargos infringentes quando há mudança
de voto de um dos magistrados no julgamento de embargos de declaração que, ao
final, acabaram rejeitados.
No caso, o Citibank ajuizou, em 22 de outubro de 1975, uma
ação de falência contra a Companhia Industrial de Instrumentos de Precisão, de
quem se declarava credor da importância de US$ 200 mil, representada por duas
notas promissórias, cada uma no valor de US$ 100 mil. Entretanto, no curso da
demanda, foi provado não ser líquido e certo o alegado crédito, pois a empresa
já havia pago parcialmente o débito.
Em primeiro grau, o pedido de decretação da quebra foi
julgado improcedente. Em decorrência disso, a empresa ajuizou uma ação de
indenização, sendo o Citibank condenado a indenizar a CIIP, pelas perdas e
danos, em R$ 92.547.234,68, decorrentes do pedido de quebra, que teria sido
formulado com motivação dolosa.
A decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de
Pernambuco. No julgamento dos embargos de declaração interpostos pelo Citibank,
o desembargador Manuel Alves da Rocha deu provimento ao recurso, com efeitos
infringentes, para julgar improcedente a ação.
Inconformado, o Citibank recorreu ao STJ apontando violação
ao parágrafo único do artigo 20 da Lei de Falência, entre outros. Em sua
resposta, a empresa sustentou que o recurso especial não pode ser conhecido
porque o banco não teria depositado a multa que lhe foi imposta nos declaratórios
e também porque não foram interpostos embargos infringentes, uma vez que a
apelação foi desprovida por maioria, atraindo a incidência da Súmula 207 do
STJ.
A Quarta Turma concluiu, em preliminar, ser desnecessária a
interposição de embargos infringentes perante o TJPE, quando os declaratórios
foram desprovidos por maioria e não houve, de qualquer modo, alteração do
julgamento unânime proferido anteriormente.
Quanto ao mérito, a Turma julgou improcedente a ação de
indenização, entendendo que não há nos autos culpa nem dolo no requerimento de
falência reconhecidos de maneira coerente pelas instâncias ordinárias, tampouco
nexo de causalidade.
A empresa, então, opôs embargos de declaração contra a
decisão, sustentando que não foram esgotadas as instâncias ordinárias, razão
pela qual o recurso especial do Citibank não poderia ter sido conhecido. A
Turma manteve a decisão.
Novo recurso
Inconformada, a CIIP interpôs embargos de divergência. Em
decisão unânime, a Corte Especial deu provimento ao recurso, à consideração de
que: “Quando no julgamento dos embargos de declaração há voto vencido, com
efeito modificativo, para efeito de interposição de recurso especial, deve ser
esgotada a instância, com interposição de embargos infringentes”. O Citibank, então,
apresentou embargos de declaração.
A relatora, ministra Eliana Calmon, votou pelo acolhimento
destes embargos, sem efeito modificativo, e esclareceu que “independentemente
da tese defendida pelas partes, no juízo de conhecimento ou admissibilidade dos
embargos de divergência, o que importa é o confronto entre o acórdão impugnado
e os acórdãos paradigmas”. As ministras Nancy Andrighi e Laurita Vaz seguiram o
entendimento.
O ministro Francisco Falcão divergiu, acolhendo os
declaratórios, atribuindo-lhes efeito modificativo, para, não conhecendo dos
embargos divergentes, manter intacto o julgado proferido pela Quarta Turma.
“Creio que há de ser aplicada, in casu, a uníssona jurisprudência desta colenda
Corte sobre o tema, nestes termos: os embargos de divergência não se prestam a
reparar eventual equívoco do acórdão embargado quanto ao juízo de
admissibilidade do recurso especial”, avaliou.
Os ministros Felix Fischer, Hamilton Carvalhido, João Otávio
de Noronha e Arnaldo Esteves Lima acompanharam o ministro Falcão, que lavrará o
acórdão.
Processo: EREsp 512399
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
4. Observada
a Insolvência (art. 94, I, II e III) encontra-se traçado o caminho para que se
inicie o processo especial de execução concursal do seu patrimônio.
Início –
Sentença declaratória de falência
Procedimento
Pré-falimentar
5. O pedido de falência
Formulado com base
nas situações do art. 94 da LRE;
§
3º:Na hipótese do inciso I do caput
deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos
na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei,
acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para
fim falimentar nos termos da legislação específica
§ 4o Na hipótese do inciso II do caput
deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo
juízo em que se processa a execução.
§ 5o Na hipótese do inciso III do
caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a
caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão
produzidas.
6. O Autor do pedido de falência
Art.
97. Podem requerer a falência do devedor:
I
– o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;
II
– o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III
– o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da
sociedade;
IV
– qualquer credor.
§ 1o O credor empresário
apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a
regularidade de suas atividades.
§ 2o O credor que não tiver
domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da
indenização de que trata o art. 101 desta Lei.
6.1. Há necessidade de que a dívida do devedor esteja vencida para
ingressar com pedido de falência?
6.2. A Fazenda Pública pode requerer a falência do devedor?
7. O foro competente para a ação falimentar
Art. 3º da LRE:
Art. 3o É competente para
homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial
ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor
ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
Competência absoluta
do foro. Nesse sentido conferir julgado do STJ:
FALÊNCIA.
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REQUERIDA COMO RELATIVA. MOMENTO OPORTUNO.
Não
há nulidade na sentença declaratória de falência proferida antes de apreciada a
exceção de incompetência relativa, quando, na realidade, a pretensão do
excipiente era ver declarada a incompetência absoluta da Justiça comum em face
do suposto interesse do Banco Central do Brasil – Bacen na lide, o que atrairia
a competência da Justiça Federal. A alegação do recorrente de que o processo
foi suspenso posteriormente à decisão de quebra da empresa, e não antes, no
momento do recebimento da exceção, não tem o condão de macular a decisão
impugnada, pois, in casu,
a exceção de incompetência era absoluta, devendo ser requerida como preliminar
da contestação nos próprios autos da ação principal, e não via exceção de
incompetência, instrumento adequado para os casos de incompetência relativa, em
que há a suspensão do processo, em conformidade com o art. 306 do CPC. Quanto à
competência para processar e julgar o pedido de falência de empresa em
liquidação extrajudicial, ou seja, sob intervenção do Bacen, a Turma decidiu
que é da Justiça estadual. Precedentes citados: REsp 931.134-MA, DJe 3/4/2009,
e CC 43.128-SP, DJ 1º/2/2006. REsp 1.162.469-PR, Rel.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 12/4/2012.
7.1. Da prevenção do juízo:
Art. 6º, §
8º da LRE
§ 8o A distribuição do pedido de
falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro
pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor.
Ainda sobre o tema,
é interessante conferir o posicionamento do STJ quando houver o pedido
decretação da Falência de Grupo Econômico:
STJ - Pedido
de falência em comarca errada impõe deslocamento da recuperação de todo o grupo
de empresas
Publicado em
19 de Outubro de 2012 às 09h48
A distribuição
do pedido de falência ou recuperação judicial torna o juízo prevento para
outros pedidos relativos ao mesmo devedor. No entanto, de quem é a competência
para julgar o pedido de recuperação de um grupo de empresas, com sedes em
comarcas distintas, se já houve falência requerida contra uma delas, porém em
comarca errada?
O conflito
analisado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi
instaurado entre o juízo de direito da 2ª Vara de Guaxupé (MG) e os juízos de
direito da 1ª Vara Cível de Sertãozinho (SP) e de Guaranésia (MG).
Inicialmente,
uma empresa credora ajuizou pedido de falência contra a sociedade Alvorada do
Bebedouro S/A - Açúcar e Álcool na comarca de Guaxupé, local da sede da autora.
Durante o prazo para contestação, conforme admite o artigo 95 da Lei 11.101/95,
a Alvorada e outras quatro empresas do mesmo grupo econômico, em
litisconsórcio, apresentaram pedido de recuperação judicial, também no juízo de
Guaxupé.
As empresas do
grupo Camaq-Alvorada explicaram que estavam requerendo a recuperação naquele
juízo porque ali já tramitava o pedido de falência contra uma delas. O artigo
6º, parágrafo 8º, da Lei 11.101 estabelece que “a distribuição do pedido de
falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro
pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor”.
Particularidades
O conflito de
competência julgado pela Segunda Seção, conforme análise do ministro Luis
Felipe Salomão, autor do voto vencedor, tem particularidades que o diferenciam
dos demais conflitos usualmente julgados no STJ. O pedido de falência foi
formulado erroneamente perante o juízo do credor (Guaxupé) e havia uma pluralidade
de partes (empresas do mesmo grupo econômico) requerendo a recuperação judicial
nesse mesmo juízo.
Após deferir o
pedido de recuperação judicial, o juízo de Guaxupé acolheu arguição de
incompetência apresentada pelo Ministério Público e por um dos credores,
reconhecendo que a Alvorada do Bebedouro, ré no pedido de falência, não tinha
estabelecimento naquela comarca, mas sim em Guaranésia, onde dirigia a maior
parte dos seus negócios. Por isso, declarou-se incompetente e remeteu os
processos para Guaranésia.
O juízo de
Guaranésia, com base em informações prestadas pelas empresas, concluiu que as
principais ações do grupo econômico estariam centralizadas em Sertãozinho, e
encaminhou os autos para lá.
Este juízo,
contudo, entendeu que cada empresa devedora explorava atividade diversa e de
forma autônoma, de maneira que nenhuma tinha predominância sobre a outra. Na
opinião do magistrado, todos os juízos das comarcas onde se situavam as sedes
das empresas poderiam analisar o pedido de recuperação judicial, pois se trata
de competência territorial concorrente. Porém, tendo em vista que atos
relevantes do processo já haviam sido decididos pelo juízo de Guaxupé, este
deveria processar e julgar a causa.
Volume de
negócios
O ministro
Luis Felipe Salomão analisou a matéria conforme o artigo 3º da Lei 11.101,
segundo o qual a competência para processar a recuperação judicial ou a
falência é do juízo do local do principal estabelecimento do devedor. A
jurisprudência do STJ, com base ainda na antiga Lei de Falências (Decreto-Lei
7.661/45), fixou o entendimento de que o foro competente para esses casos será
o de maior volume de negócios, que é o local mais importante da atividade
empresarial.
O ministro
destacou que a Alvorada do Bebedouro possui um único estabelecimento em
Guaranésia, sendo esta a comarca em que deveria ter sido proposta a ação de
falência. Portanto, reconheceu a incompetência da comarca de Guaxupé, onde
nenhuma das empresas envolvidas possui estabelecimento.
Salomão
afirmou que a competência para julgar a falência é absoluta, e por isso o fato
de o juízo de Guaxupé já haver tomado decisões no processo de recuperação não
autoriza a aplicação da teoria do fato consumado, pois “o juízo no qual se
encontra a ação é absolutamente incompetente para atuar no feito”.
Considerando
que o pedido de falência contra a Alvorada deveria ter sido feito em
Guaranésia, e tendo em vista o artigo 6º, parágrafo 8º, da Lei 11.101, o
ministro concluiu que este também é o foro competente para processar o pedido de
recuperação judicial do grupo de empresas.
Assim, segundo
Salomão, embora o pedido de recuperação tenha sido efetuado por cinco empresas
que compõem um grupo econômico, o fato é que contra uma delas já havia
requerimento de falência em curso. “Tudo me faz crer que o juízo competente
será aquele em que deveria ter sido proposta a ação de falência”, concluiu.
Ficaram
vencidos no julgamento o relator, ministro Raul Araújo, a ministra Isabel
Gallotti e o ministro Massami Uyeda.
Processo
relacionado: CC 116743
Fonte:
Superior Tribunal de Justiça
8. A resposta do devedor
8.1. Na autofalência?
8.2. Art. 98 da LRE:
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar
contestação no prazo de 10 (dez) dias.
8.3. A elisão da falência: p.u., art. 98
Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I
e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da
contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de
correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência
não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz
ordenará o levantamento do valor pelo autor.
8.4.
E quando a falência for decretada por atos de falência?
As
condutas descritas independe da impontualidade;
8.5. O pedido de RE incidental: art. 95
Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor
poderá pleitear sua recuperação judicial.
9. A Sentença da Falência
Situações:
- A
sentença que nega a falência;
- A
sentença que decreta a falência
9.1. A sentença que denega a falência
Dois
fundamentos:
i –
improcedência do pedido;
ii – a
realização do depósito elisivo.
Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de
outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a
indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença.
§ 1o Havendo mais de 1 (um) autor
do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se
conduziram na forma prevista no caput deste artigo.
§ 2o Por ação própria, o terceiro
prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis.
9.1.1. Recurso da sentença denegatória:
Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe
agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.
9.2. Da sentença que decreta a falência
Ato
inicial do processo falimentar;
Afinal:
é sentença?
9.3. Natureza jurídica
Declaratória
ou constitutiva?
9.4. Conteúdo específico da sentença de falência
Art.
99 da LRE:
Art.
99. A
sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
I
– conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que
forem a esse tempo seus administradores;
II
– fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90
(noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação
judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento,
excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
III
– ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação
nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação
dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de
desobediência;
IV
– explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no
§ 1o do art. 7o desta Lei;
V
– ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido,
ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o
do art. 6o desta Lei;
VI
– proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do
falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se
houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do
devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput
deste artigo;
VII
– determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das
partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus
administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime
definido nesta Lei;
VIII
– ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência
no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data
da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;
IX
– nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do
inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na
alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;
X
– determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras
entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;
XI
– pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido
com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o
disposto no art. 109 desta Lei;
XII
– determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de
credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a
manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando
da decretação da falência;
XIII
– ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às
Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor
tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.
Parágrafo
único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que
decreta a falência e a relação de credores.
9.5. O termo legal de falência
A
fixação do termo: art. 99, II:
II
– fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90
(noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação
judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento,
excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
9.6. O poder geral de cautela do juízo falimentar
Art.
99, VII:
VII – determinará as diligências necessárias para
salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão
preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento
em provas da prática de crime definido nesta Lei;
*OBS: Prisão – art. 312 e 313 do CPP
9.7. A publicidade da sentença de falência
Art.
99, VIII:
VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que
proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a
expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação
de que trata o art. 102 desta Lei;
X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e
repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e
direitos do falido;
XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e
a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e
Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento
da falência.
Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de
edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de
credores.
9.8. Ilustrando o tema – conferir decisão do TJDFT
Interessante ver a
decisão de juiz do TJDFT ao decretar a falência:
TJDFT
- Decretada falência de empresa que devia R$ 372 mil
Publicado
em 4 de Junho de 2012 às 14h10
O
juiz da Vara de Falências, Recuperações Judiciais, Insolvência Civil e Litígios
Empresariais do Distrito Federal decretou a falência da empresa SS IMPORTAÇÃO E
DISTRIBUIÇÃO LOGÍSTICA LTDA. A empresa ficava no Setor de Armazenagem e
Abastecimento Norte e se dedicava ao comércio atacadista e importação de
artigos de papelaria, material escolar e equipamentos de informática.
O
autor da ação afirmou que a empresa deve a ele a quantia de R$ 372 mil. A
empresa apresentou contestação, na qual alegou carência de ação, sob a alegação
de que o contrato que embasou o pedido de falência não é exigível porque não
foi assinado por duas testemunhas. Disse que o protesto do título é nulo,
porque não foi efetuado pessoalmente, mas sim por edital. Disse ainda que os
juros cobrados são abusivos, alegando agiotagem.
O
juiz decidiu que é desnecessária a assinatura de duas testemunhas pois o
contrato com exigência de garantia foi assinado pelas partes. Decidiu que é
perfeitamente válido o protesto por edital. Que as alegações de agiotagem não
se mostram verossímeis e que indiscutivelmente não houve o pagamento da
expressiva quantia.
O
juiz fixou prazo de 15 dias para os credores apresentarem as declarações e
documentos justificativos de seus créditos. Decretou a suspensão das eventuais
ações ou execuções em curso contra a empresa. Determinou a lacração do
estabelecimento empresarial. Determinou o arrolamento dos bens componentes do
estabelecimento empresarial inclusive numerário em caixa e determinou o
bloqueio das quantias existentes em contas cadastradas em nome da empresa
falida.
Cabe
recurso da sentença.
Nº
do processo: 2012.01.1.013802-3
Fonte:
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios
[1] Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á
distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo
título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a
execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante,
observada a anterioridade de cada penhora.
Art. 712. Os credores formularão as suas pretensões,
requerendo as provas que irão produzir em audiência; mas a disputa entre eles
versará unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora.
Art. 713. Findo o debate, o juiz decidirá.
[2] Coelho, 2012:
268
[3] Fluxograma
extraído do Manual de Direito Comercial e Empresarial, V. 3, Ricardo Negrão. 4ª
ed. – Saraiva : São Paulo, 2009, p. 247.
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