Amigos,
Fui questionado por uma sociedade empresária, cujo objeto social é a prestação de serviço, sobre qual seria o município competente para o recolhimento do ISS.
Decerto, o cliente informou que vinha enfrentando problemas com o município onde se localiza a sua sede, pois estava prestando serviços em municípios diversos, tendo o tributo retido na fonte, e, contudo, o município da sede da empresa havia lhe notificado para o recolhimendo do imposto sobre todas as notas fiscais emitidas.
Com efeito, afirma-se desde logo que o ISS deve ser recolhido no Município onde foi prestado o serviço.
Ora, de acordo com a Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 4º (mesma redação do art. 85, § 2º do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador-Bahia), o ISS referente aos serviços praticados pela PRESTADOR DE SERVIÇO são devidos no local da prestação do serviço:
“Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”
Compreende tanto o âmbito territorial de validade da lei, circunscrevendo-se ao limites geográficos da pessoa de direito público, como o local da específica validade do fato gerador,[1] sendo assim, tendo ocorrido o fato gerador do ISS em município diverso do de Salvador, somente estes são competentes para realizarem os lançamentos do tributo em questão, o qual deveria ser recolhido naquela localidade, como o foi.
Outrossim, considerando o princípio da territorialidade, que deflui do Texto Constitucional, o tributo só pode ser exigido no espaço geográfico onde a riqueza foi gerada. Ora, no caso em tela, tendo sido prestado o serviço fora do Município de Salvador, aqueles Municípios são os competentes para realizar o lançamento.
Há que se observar que é pacífico o entendimento de que é competente para exigir a cobrança do ISS o Município do local em que é prestado o serviço, pois, como bem leciona Roque Carraza[2], o ISS é sempre devido no Município onde o serviço é positivamente prestado. É nesse Município, também, que devem ser cumpridos, pelo contribuinte, ou por terceiro a ele relacionado, os deveres instrumentais tributários.
Ainda, cumpre observar a brilhante lição de Aires F. Barreto[3], para quem:
“Há muito tempo, minoriatariamente, mas com o aval de Geraldo Ataliba, vimos defendendo que o ISS, e face do princípio da territorialidade das leis tributárias, só pode ser devido no local em que prestados os serviços. Fortes nessa razão, pensamos que o art. 12, a, do Decreto-lei 406/68 é inconstitucional, por invasão da área de competência de outro Município (daquele em que os serviços foram efetivamente prestados). Com efeito, a Constituição Federal não autorizava contrário repudia, que serviços prestados no Município ‘A’ possam ser tributados pelo Município ‘B’, apenas por estar neste último o ‘estabelecimento prestador’. Admissão da espécie implica atribuir a lei municipal eficácia extraterritorial, é dizer, supor que lei de um Município possa ser eficaz em outro, afastando a competência deste, no qual foram prestados os serviços.”
Ademais, cabe aqui observar a jurisprudência recente do E. STJ sobre a matéria:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. FATO GERADOR. MUNICÍPIO COMPETENTE PARA RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO. LOCAL ONDE OCORRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ pacificaram o entendimento de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 763269 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0072533-2. Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123). Órgão julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data de julgamento: 17/08/2006. Data de publicação: DJ 12/09/2006 p. 309 RSTJ vol. 205 p. 182)
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. COBRANÇA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. "O Município competente para cobrar o ISS é o da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, o local onde os serviços foram prestados". Precedentes: EREsp 130.792/CE; Primeira Seção, Relator para acórdão Min. NANCY ANDRIGHI; DJ de 12/6/2000, p. 66; AgRg no AgRg no Ag 587.918/RJ; Primeira Turma, Relator Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI; DJ de 1°/7/2005, p. 373; AgRg no Ag 607.881/PE; Segunda Turma, Relator Min. FRANCIULLI NETTO; DJ de 20/6/2005, p. 209; AgRg no Ag 595.028/RJ; Primeira Turma, Relator Min. JOSÉ DELGADO; DJ de 29/11/2004, p. 239.
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no Ag 747266 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0034392-9 Ministro LUIZ FUX (1122) T1 - PRIMEIRA TURMA 01/06/2006 DJ 19/06/2006 p. 112)
Há também que esclarecer aqui a posição do C. TJBA sobre a matéria:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCEDÊNCIA. ISS. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONFIGURAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. TRIBUTO DEVIDO AO MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO. PRECEDENTES DO STJ. SEGUNDO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ, O ISS É DEVIDO AO MUNICÍPIO EM CUJO ÂMBITO TERRITORIAL OS SERVIÇOS SÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS, SENDO IRRELEVANTE O LOCAL ONDE SITUADO O ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR OU A NATUREZA TÉCNICA DESTES SERVIÇOS, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE E DE SE FOMENTAR ABSURDA INVASÃO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. NÃO É SENSATO, NEM JUSTO, OUTROSSIM, ADMITIR QUE O PRESTADOR DE SERVIÇOS UTILIZE-SE DE TODA A INFRA-ESTRUTURA DO MUNICÍPIO ONDE ESTES SÃO EXECUTADOS E TENHA QUE RECOLHER O IMPOSTO EM FAVOR DE ENTE FEDERATIVO DIVERSO. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.
(Classe: APELAÇÃO. Número do Processo: 5184-4/2009. Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Relator: MARIA GERALDINA SA DE SOUZA GALVAO. Data do Julgamento: 20/05/2009)
Desta forma, resta claro que a sociedade empresa somente deve contribui com ISS para o município de sua sede quando os serviços forem efetivamente prestados lá. Sendo prestado em Município diverso (Candeias, Camaçari, etc) o ISS será devido neles.
Forte abraço a todos,
Ricardo Xavier
[1] Melo, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos teóricos e práticos. 5ª ed. – São Paulo: Dialética, 2008, p. 184.
[2] “Breves Considerações sobre o art. 12 do Decreto-lei nº 406/68”, Revista de Direito Tributário vol. 6, p. 158.
[3] ISS – conflitos de competência. Tributação de serviços e as decisões do STJ. Em RDDT nº 60, julho de 2000, p. 7.
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