Nobres
leitores,
Confiram
o texto do Dr. Moacyr Pinto Jr. sobre a exclusão do Refis – O Programa de
Recuperação Fiscal.
Abraço,
Falta
previsão legal para cláusula de exclusão do Refis
O
Programa de Recuperação Fiscal, conhecido por Refis, foi um regime especial de
parcelamento de débitos tributários federais vencidos até 29 de fevereiro de
2000 instituído pela Medida Provisória 1.923 de 6 de outubro de 1999.
Sucederam aquela norma outras cinco medidas provisórias e a Lei 9.964 de
10 de abril de 2000.[i]
A
adesão ao Refis foi através de opção do contribuinte entre 7 de outubro de 1999
e 30 de abril de 2000.[ii] O débito deveria ser pago em
parcelas mensais proporcionais à receita bruta do mês anterior, sem limite para
o número de parcelas, maior benefício do programa. O saldo devedor seria
corrigido pela Taxa de Juros de Longo Prazo. Do débito parcelado foi excluído
40% da multa de ofício. O saldo da referida multa e os juros de mora incluídos
no débito puderam ser compensados com créditos tributários, prejuízos fiscais e
bases de cálculos negativas de contribuição social sobre o lucro, próprios ou
de terceiros. Durante o período do parcelamento a situação fiscal do
contribuinte é considerada regular possibilitando emissão de certidão
equivalente à certidão negativa de débito e suspendendo a pretensão punitiva de
eventual delito penal tributário. Foi muito vantajoso para o contribuinte,
portanto, aderir ao Refis e é muito vantajoso continuar incluído no programa.
Para
a Receita Federal do Brasil, entretanto, o programa não foi nem é interessante.
Primeiro em razão do índice estipulado para atualização do saldo devedor, a
TJLP, atualmente em 5,5%, muito inferior à Taxa Sistema Especial de Liquidação
e de Custódia do Banco Central, chamada Taxa Selic, que corrige o saldo devedor
de crédito tributário parcelado. Depois em razão de falta de um prazo
determinado para o parcelamento que permite ao contribuinte manter situação
fiscal regular fazendo pagamentos mensais por vezes mínimos e que implica em
alto custo de manutenção do sistema.
A
Lei 9.964 de 2000 estipulou 11 hipóteses para exclusão de contribuinte do
Refis, dentre elas, falta de receita bruta durante nove meses consecutivos.[iii] A exclusão de contribuinte do Refis
ocorre mediante ato do Comitê Gestor publicado no Diário Oficial da União com
indicação apenas do número do respectivo processo administrativo. A
identificação da pessoa jurídica excluída e o motivo da exclusão serão
publicados na internet. A exclusão do Refis implica a exigibilidade imediata da
totalidade do crédito confessado e ainda não pago e automática execução da
garantia prestada, com o restabelecimento, em relação ao montante não pago, dos
acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos
respectivos fatos geradores.
O
contribuinte excluído do Refis poderá recorrer no prazo de quinze dias, sem
efeito suspensivo, isto é, continuará excluído do programa durante o julgamento
do recurso.
Conforme
dispõe o inciso XI do artigo 5º da Lei 9.964 de 2000, a pessoa jurídica
será excluída do Refis se não auferir de receita bruta durante nove meses
consecutivos. A data em que o contribuinte aderiu ao Refis, todavia, é crucial
no caso de sua exclusão por falta de receita bruta porque a referida
possibilidade não foi contemplada pelas medidas provisórias que trataram do
programa, mas apenas pela Lei 9.964 de 2000 que entrou em vigor na data da sua
publicação em 11 de abril de 2000. Por este motivo, somente podem ser excluídos
do Refis por falta de receita bruta por um período superior a nove meses os
contribuintes que aderiram ao programa a partir daquela data.
É
certo que aquela cláusula de exclusão não pode retroagir para obrigar
contribuintes que aderiram ao Refis antes do início de sua vigência, época em
que a referida possibilidade não estava contemplada pela legislação de
regência. Por este motivo, todos os atos de exclusão do Refis por falta de
receita bruta durante nove meses ou mais de contribuintes que aderiram ao
programa antes de 11 de abril de 2000 são absolutamente nulos por falta de
previsão legal da hipótese.
A
jurisprudência majoritária dos tribunais regionais e superiores a respeito de
Refis afirma que no momento em que opta pelo programa o contribuinte aceita
todas as suas cláusulas e condições, mas é evidente que não podem ser impostas
ao contribuinte cláusulas e condições supervenientes estipuladas por lei
posterior à sua opção.
Tendo
em vista que não convém à RFB a manutenção de contribuinte no Refis, a alegação
de falta de receita bruta por período superior a nove meses tem sido usada,
abusivamente, para excluir contribuintes do programa. É certo que incumbe à RFB
provar falta de receita bruta para excluir contribuinte do Refis. Para a RFB,
porém, a falta de apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários
Federais constitui prova de falta de receita bruta que enseja exclusão do
Refis.
É
evidente que falta de apresentação de DCTF não constitui prova de falta de
receita bruta, mas a falta de cumprimento da referida obrigação acessória tem motivado,
reiteradamente, exclusão de contribuintes do Refis, mesmo nos casos em que o
contribuinte faz os pagamentos mensais do parcelamento no prazo legal, o que,
contraditoriamente, prova auferimento de receita bruta.
Apesar
da contradição, a Fazenda Nacional não tem interesse na manutenção de
contribuinte no Refis e, sistematicamente, exclui aqueles que deixam de
apresentar DCTF por período superior a nove meses, independentemente da data da
sua opção pelo programa e do fato de estarem em dia com os pagamentos.
Na
verdade, a RFB conta com a falta de efeito suspensivo do recurso do
contribuinte contra a sua exclusão do Refis e com seu efeito mais importante: a
imediata exigibilidade do crédito tributário parcelado e a execução das
garantias oferecidas, o que impede emissão de CND. Além disso, a parcela da
multa e dos juros de mora excluídos do montante do crédito tributário
consolidado será novamente exigida, proporcionalmente.[iv]
O
contribuinte excluído do Refis por falta de receita bruta, portanto, pode
recorrer ao Poder Judiciário e alegar, se for o caso, que a referida cláusula
de exclusão não pode ser aplicada por falta de previsão legal a época da sua
opção ou que a falta de apresentação de DCTF não é prova de falta de receita
bruta, especialmente se o pagamento das parcelas mensais — calculadas a partir
da receita bruta de meses anteriores — estiver em dia.
[i] A Medida Provisória 1923 de 1999
foi sucedida pela Medida Provisória 1.923-1 de 4 de novembro de 1999 cujo
artigo 10 validou todos os atos praticados com base na medida provisória
anterior. A Medida Provisória 1.923-1 de 1999 foi sucedida pela Medida
Provisória 1.931-2 de 1º de dezembro de 1999, cujo artigo 10 validou todos os
atos praticados com base na medida provisória anterior. A Medida Provisória 1.931-2
de 1999 foi sucedida pela Medida Provisória 2.004-3 de 14 de dezembro de 1999,
cujo artigo 13 validou todos os atos praticados com base na medida provisória
anterior. A Medida Provisória 2.004-3 de 1999 foi sucedida pela Media
Provisória 2.004-4 de 13 de janeiro de 2000, cujo artigo 13 validou todos os
atos praticados com base na medida provisória anterior. A Medida Provisória
2.004-4 de 2000 foi sucedida pela Medida Provisória 2.004-5 de 11 de fevereiro
de 2000, cujo artigo 13 validou todos os atos praticados com base na medida
provisória anterior. A Medida Provisória 2.004-5 de 2000 foi sucedida pela Lei
9.964 de 10 de abril de 2000, cujo artigo 17 validou todos os atos praticados
com base na medida provisória anterior. A Lei 9.964 de 2000 foi alterada pela
Lei 10.189 de 2001 e pela Lei 11.941 de 2009.
[ii] Lei 9.964 de 2000, art. 2º, § 1º.
Ressalte-se que no período entre 14 de março e 10 de abril de 2000 não foi
possível aderir ao Refis por falta de suporte legislativo, tendo em vista que a
Media Provisória 2.004-5 de 2000 deixou de vigorar a partir do dia 14 de março
de 2000 por decurso de prazo.
As
causas para exclusão do Refis são as seguintes: (1) falta de cumprimento das
condições estipuladas para concessão do parcelamento (incisos I até V do caput
do artigo 3º da Lei 9964 de 2000), (2) falta de pagamento, por três meses
consecutivos ou seis meses alternados, de parcelas ou de créditos tributários
incluídos no âmbito do Refis parceladas ou não, (3) falta de pagamento de
crédito tributário lançado de ofício exigível, (4) compensação indevida de
tributo, (5) decretação de falência, liquidação ou cisão do contribuinte, (6)
concessão de medida cautelar fiscal, (7) prática de ato para ocultar receita
bruta, (8) declaração de inaptidão no CNPJ, (9) falta de pagamento de crédito
tributário exigível em decorrência de decisão judicial, (10) arbitragem de
lucro, (11) suspensão de atividades ou falta de receita bruta durante nove
meses consecutivos.
[iv] Lembre-se que a norma que dispõe
que o recurso do contribuinte não tem efeito suspensivo no caso de exclusão do
Refis afronta o Código Tributário Nacional cujo artigo 151 impõe a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário no caso de reclamação ou recurso em
processo administrativo tributário.
Moacyr
Pinto Jr. é advogado, especialista em Direito Tributário, Políticas
Públicas e Gestão Governamental.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 11 de agosto de 2012
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