STJ - Primeira Seção afasta incidência de ICMS sobre serviços acessórios de telecomunicações

A CF/88 estabelece em seu art. 155 que “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre” ... (II) “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Vamos nos fixar no serviço de comunicação e esqueçamos o resto. A pergunta é: o que é serviço de comunicação?

De acordo com José Eduardo Soares Melo “os significado jurídico de ‘comunicação’ – para fins e efeitos tributários – mantém prévia implicação com a realização do serviço, que só tem condição de ser configurado mediante a existência de duas (ou mais) pessoas (físicas ou jurídicas), na qualidade de prestador e tomador (usuário) do serviço, constituindo heresia jurídica pensar-se em serviço consigo mesmo. [...] Naturalmente, na comunicação torna-se necessária a participação de elementos específicos (emissor, mensagem, canal e receptor), podendo ocorrer (ou não) a compreensão pelo destinatário... Apesar de ter sido asseverado que ‘comunicação é o dialogo entre pessoas, de modo a colocá-las uma perante a outra, embora se encontrem distanciadas no tempo (fusos horários) e no espaço (lugares)’ de modo perspicaz ponderou-se que uma relação comunicativa se da independentemente do emissor e o receptor manterem diálogo, porque, se esta situação ocorrer, estar-se-á diante de uma nova relação [...]”.

Pois bem, o ICMS incide sobre o serviço de comunicação. Contudo, constitui serviço de comunicação os serviços acessórios à comunicação, tais como, habilitação do telefone, transferência de linha, etc?

Sobre o tema vamos conferir a notícia de decisão do STJ.

Forte abraço a todos

STJ - Primeira Seção afasta incidência de ICMS sobre serviços acessórios de telecomunicações

Publicado em 7 de Dezembro de 2012 às 09h14

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso do Estado do Rio de Janeiro contra a empresa de telefonia celular Vivo, a qual questionava o pagamento de ICMS, variável ente 12% e 18%, sobre os serviços acessórios à telecomunicação.

Com a decisão, a empresa ficará livre do pagamento do imposto sobre os serviços considerados conexos, como habilitação, troca de titularidade do aparelho celular, fornecimento de conta detalhada, substituição de aparelho, alteração de número, religação, mudança de endereço de cobrança de conta telefônica, troca de área de registro, alteração de plano de serviço e bloqueio de DDD e DDI.

O Estado do Rio de Janeiro entrou com recurso contra decisão do Tribunal de Justiça local favorável à empresa de telecomunicação. A decisão determinou que a Vivo não deveria recolher o tributo sobre as atividades que não representam serviços de comunicação propriamente ditos, não prevalecendo o Convênio ICMS 69/98, que incluiu o imposto sobre o serviço de habilitação.

Relator vencido

O relator do recurso no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho - vencido no julgamento -, votou pelo provimento do recurso, por entender que a tributação deveria incidir sobre todos os serviços, inclusive os preparatórios, uma vez que possibilitam a oferta de telecomunicação, conceituada no artigo 60 da Lei 9.472/97.

Segundo esse artigo, “serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”, sendo esta definida como “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.

“O que se tributa é a prestação onerosa de serviços de telecomunicação, que compreende, obviamente, o serviço remunerado que propicia a troca de mensagens/informações entre um emissor e um receptor, e também uma série de outras atividades correlatas”, afirmou o relator.

Essas outras atividades, continuou ele, “embora possam ser consideradas preparatórias ou acessórias, são indispensáveis para que a comunicação se efetive na prática, caracterizando, portanto, o conjunto dessas atividades, o serviço de comunicação sobre o qual, na ótica legal e constitucional, deve incidir o tributo em questão”.

Divergência

Os ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves não concordaram com o entendimento do relator e seguiram a divergência iniciada pelo ministro Teori Albino Zavascki (hoje no Supremo Tribunal Federal). De acordo com a posição vencedora no julgamento, os serviços acessórios não interferem na comunicação, por isso não há incidência de ICMS.

O ministro Mauro Campbell, que ficou responsável pela redação do acórdão, disse que a incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.

Para ele, o tributo incide sobre os serviços de telecomunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação de comunicação de qualquer natureza (artigo 2º, III, da LC 87).

Não se confunde

“A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim - processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza -, esta sim passível de incidência do ICMS”, afirmou o ministro.

“A despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS”, acrescentou Mauro Campbell.

Os ministros da Primeira Seção, por maioria, negaram provimento ao recurso especial do Estado do Rio de Janeiro para confirmar a decisão do tribunal fluminense, que afastou a incidência do ICMS sobre os serviços acessórios.

Processo relacionado: REsp 1176753

Fonte: Superior Tribunal de Justiça