A relação entre o Direito Empresarial e o Direito Tributário
é realmente muito grande...
A notícia abaixo refere-se a Responsabilidade Tributária
referente ao ICMS, explicitando que o julgado levou em consideração que foi
estipulado contrato de compra e venda mercantil com cláusula FOB (free on board - ou seja, frete por conta
do destinatário), matéria estudada em Direito Empresarial (Contratos
Mercantis).
Pois bem... vamos aprender mais um pouquinho sobre o ICMS
e a responsabilidade tributária pelo seu recolhimento.
Abraço,
Cláusula FOB isenta vendedor de monitorar produto
Sob a cláusula FOB (frete por conta do destinatário), o
comprador recebe a mercadoria e, a partir deste momento, o vendedor não tem
controle ou responsabilidade sobre sua destinação, ou qualquer outra ocorrência
sobre o produto. Com esse entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo extinguiu Execução
Fiscal movida pela Fazenda paulista em que se exigia de uma usina o pagamento
de ICMS em operação de venda de etanol para uma distribuidora de combustíveis
de outro estado.
“Não há que se falar em simulação ou conluio, pois o negócio
jurídico efetivamente ocorreu e a ora embargante [usina] entregou a mercadoria
que seria transportada para o estabelecimento contratante, ou seja, seria
remetida a outro estado, descrita na nota fiscal, e nessas condições entregou-a
ao transportador conforme as ordens de carregamento”, disse o relator,
desembargador Marrey Uint, da 3ª Câmara de Direito Público.
A Execução Fiscal decorreu de um auto de infração lavrado
pela Secretaria da Fazenda do estado de São Paulo contra a empresa Pitangueiras
Açúcar e Álcool Ltda. Em 2001, ela fez operações de venda de etanol hidratado
para uma distribuidora de combustíveis localizada na Bahia, mas após
diligências fiscais, constatou-se que o produto não entrou naquele estado.
Em razão disso, a usina foi responsabilizada por não comprovar
o destino da mercadoria e compelida a recolher o ICMS que deixou de ser pago
sobre essas operações no percentual de 18%, correspondente à diferença entre a
alíquota de 7% aplicada nas vendas para o estado da Bahia (interestadual) e a
alíquota de 25% exigida na época nas vendas dentro do estado de São Paulo
(interna), acrescido de juros e multa de ofício.
A Pitangueiras questionou por meio de Embargos à Execução
Fiscal o ICMS exigido sobre essas operações, com a alegação de que tomou todas
as cautelas necessárias em relação à empresa destinatária, e que não agiu com
dolo ou má-fé. Também defendeu que a responsabilidade pela retirada e o
transporte das mercadorias de seu estabelecimento até o destino final era da
própria distribuidora de combustíveis, haja vista que as operações se deram sob
a cláusula FOB (frete por conta do comprador).
Defendida pelo advogado Michael Ferrari da Silva, sócio
do escritório Pereira Advogados, a empresa juntou na ação comprovantes de
pagamento das mercadorias, ordens de carregamento e conhecimento de transporte
emitidos pela distribuidora e consultas feitas ao sistema Sintegra, à Receita
Federal e à Secretaria da Fazenda do estado da Bahia que comprovam que a
distribuidora estava ativa e regular perante os órgãos fazendários na época das
operações.
Em primeira instância, o juiz entendeu que, nesses casos,
está correta a cobrança da diferença entre as alíquotas de ICMS em razão da
presunção de que a comercialização ocorreu dentro do estado de São Paulo. Além
disso, a usina deveria ter comprovado a transferência física do etanol para a
distribuidora de combustíveis. Afirmou também que a cláusula FOB não poderia
ser oposta em face da Fazenda estadual, bem como seria irrelevante para a
elucidação do caso a presença ou não de elementos que atestassem que a usina
agiu com dolo ou fraude.
Já os desembargadores da 3ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo decidiram acolher o recurso de Apelação da
Usina e extinguir a Execução Fiscal, por unanimidade. “A embargante não tinha
ciência da intenção do comprador em desviar a mercadoria para outro
estabelecimento diverso daquele constante da nota fiscal”, disse o relator.
Clique aqui para
ler a decisão.
Elton
Bezerra é repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2013
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