Aula 20 - Imposto sobre Serviço de qualquer natureza - ISS

Aos meus Alunos de Direito Tributário da UCSal,

Segue abaixo o esquema da Aula 20 - Imposto sobre Serviço de qualquer natureza - ISS.

Forte abraço,

Aula 20 - Imposto sobre Serviço de qualquer natureza - ISS

1. Competência e Sujeito Ativo

         - Art. 156, III, CF/88:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

2. Sujeito Passivo

         - Art. 5º da LC nº 116/2003:

  Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço.

         - Art. 2 da LC nº 116/2003:

Art. 2o O imposto não incide sobre:

II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;

3. Hipótese de Incidência

         - Art. 1º da LC nº 116/2003:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

§ 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

§ 4o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

         - Não se compreende na Hipótese de Incidência:

a) prestação de serviço a si próprio;

b) prestação de serviço decorrente de vinculo empregatício;

c) prestação de serviço por prestadores de trabalho avulso e por sócio ou administrador de sociedade;

d) prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 155, II CF/88)

e) a prestação de serviço para o exterior (isenção heterônoma para o ISS, prevista no art. 156, § 3, II, CF/88 e art. 2º, I, LC 116/2003);

f) prestação de serviço pelo próprio Poder Público (art. 150, VI, a, CF/88).

3.1. Conceito de produto industrializados, mercadorias e serviços.

3.2. Prestação de serviço envolvendo mercadoria

         - Art. 1º, § 2º, da LC nº 116/2003,

         - STJ 163:

"O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação."

3.3. A questão do Software

         - Ver STF: RE 176.626-SP

I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" "matéria exclusiva da lide", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.

(STF - RE: 176626 SP , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 10/11/1998, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 11-12-1998 PP-00010 EMENT VOL-01935-02 PP-00305 RTJ VOL-00168-01 PP-00305)

         - Ver STJ: REsp 123.022/RS

TRIBUTÁRIO. ICMS. ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO. 1. SE AS OPERAÇÕES ENVOLVENDO A EXPLORAÇÃO ECONOMICA DE PROGRAMA DE COMPUTADOR SÃO REALIZADAS MEDIANTE A OUTORGA DE CONTRATOS DE CESSÃO OU LICENÇA DE USO DE DETERMINADO "SOFTWARE" FORNECIDO PELO AUTOR OU DETENTOR DOS DIREITOS SOBRE O MESMO, COM FIM ESPECIFICO E PARA ATENDER A DETERMINADA NECESSIDADE DO USUARIO, TEM-SE CARACTERIZADO O FENOMENO TRIBUTÁRIO DENOMINADO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, PORTANTO, SUJEITO AO PAGAMENTO DO ISS (ITEM 24, DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXO AO DL 406/68). 2- SE, POREM, TAIS PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO SÃO FEITOS EM LARGA ESCALA E DE MANEIRA UNIFORME, ISTO E, NÃO SE DESTINANDO AO ATENDIMENTO DE DETERMINADAS NECESSIDADES DO USUARIO A QUE PARA TANTO FORAM CRIADOS, SENDO COLOCADOS NO MERCADO PARA AQUISIÇÃO POR QUALQUER UM DO POVO, PASSAM A SER CONSIDERADOS MERCADORIAS QUE CIRCULAM, GERANDO VARIOS TIPOS DE NEGOCIO JURÍDICO (COMPRA E VENDA, TROCA, CESSÃO, EMPRESTIMO, LOCAÇÃO ETC), SUJEITANDO-SE PORTANTO, AO ICMS. 3- DEFINIDO NO ACORDÃO DE SEGUNDO GRAU QUE OS PROGRAMAS DE COMPUTAÇÃO EXPLORADOS PELAS EMPRESAS RECORRENTES SÃO UNIFORMES, A EXEMPLO DO "WORD 6, WINDOWS", ETC, E COLOCADOS A DISPOSIÇÃO DO MERCADO, PELO QUE PODEM SER ADQUIRIDOS POR QUALQUER PESSOA, NÃO E POSSIVEL, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, A REDISCUSSÃO DESSA TEMATICA, POR TER SIDO ELA ASSENTADA COM BASE NO EXAME DAS PROVAS DISCUTIDAS NOS AUTOS. 4- RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. CONFIRMAÇÃO DO ACORDÃO HOSTILIZADO PARA RECONHECER, NO CASO, A LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ICMS

(STJ - REsp: 123022 RS 1997/0017225-2, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 14/08/1997, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 27.10.1997 p. 54729 LEXSTJ vol. 103 p. 147 RDR vol. 10 p. 204 RT vol. 748 p. 109)

4. Base de cálculo

         - Art. 7º da LC 116/2003:

Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

II - (VETADO)

§ 3o (VETADO)

5. Alíquota.

         - Art. 8º da LC 116/2003:

Art. 8o As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes:

I – (VETADO)

II – demais serviços, 5% (cinco por cento).

         - Art. 88 da ADCT:

Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)

6. Lançamento

         - Homologação

7. Local de recolhimento do tributo

         - Art. 3º da LC nº 116/2003:

Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar;

II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X – (VETADO)

XI – (VETADO)

XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;

XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista      anexa;

XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

§ 1o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.

§ 2o No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.

§ 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.

         - Art. 4º da LC nº 116/2003:

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

         - Art. 1.142 do CC:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

         - Sobre o tema, confira:

TJPB - Pleno do TJPB decide que ISS do aterro sanitário deve ser pago ao Município de João Pessoa

Publicado em 17 de Fevereiro de 2014 às 14h29

O Município de João Pessoa é o detentor da capacidade tributária para cobrar o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente nos serviços prestados no aterro sanitário, referente à destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer. A decisão foi tomada pelo Pleno do Tribunal de Justiça ao julgar, no sessão da última quarta-feira (12), o mérito de uma ação ordinária da Rumus Construtora e Comércio Ltda, que queria uma definição quanto a qual município deveria recolher os impostos referentes aos serviços prestados ao aterro sanitário que serve`, além da Capital, às cidades de Cabedelo, Santa Rita, Conde e Bayeux.

De acordo com os autos, a empresa Rumus Construtora vinha recolhendo impostos ao município de João Pessoa, local onde está sediado o aterro sanitário. No entanto, a Prefeitura de Santa Rita quis cobrar os impostos após uma fiscalização. Para evitar a bitributação, a empresa entrou com a ação na Justiça para definir quem tinha direito a cobrar o imposto.

Ao decidir que João Pessoa é o município detentor do direito de cobrar o imposto, o Pleno do TJPB se baseou na Lei Complementar nº 116/2003, em seu artigo 4º, que dispõe sobre ISSQN. Segundo a lei, “considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário”.

No processo, o Interpa - Instituto de Terras e Planejamento Agrícola da Paraíba - ao ser oficiado pelo TJPB para fornecer informações sobre a localização do imóvel onde está o Aterro Sanitário, afirmou encontrar-se situado nos limites geográficos do Município de Santa Rita. No entanto, o município de João Pessoa apresentou escritura pública de desapropriação do imóvel onde fica localizado o aterro sanitário outorgada ao município, em razão de expropriação amigável realizada com Álvaro Andrea Magliano, proprietário do bem à época.

Diante das duas provas apresentadas, o relator do processo, juiz convocado Miguel de Britto Lyra Filho, votou em favor da Capital, acatando o documento apresentado pelo representante legal do município, baseando-se no que diz o artigo 215 do Código Civil Brasileiro: “A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena”, declarou o relator.

Fonte: Tribunal de Justiça da Paraíba

7.1. A notícia e o tema

         Sobre o tema confiram notícia de decisão do STJ:

TJRS - Cobrança de ISS sobre arrendamento mercantil cabe ao Município onde o serviço é prestado

Publicado em 11 de Junho de 2013 às 14h13

O Município competente para cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre operações de arrendamento mercantil é o da sede do estabelecimento prestador, na vigência do Decreto nº. 406/68, e, a partir da Lei Complementar nº 116/03, aquele onde o serviço é efetivamente prestado. Ou seja, o local onde se comprova haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento. Com esse entendimento, a 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado (TJRS) deu provimento ao recurso interposto por Santander Brasil Arrendamento Mercantil S/A em face do Município de Venâncio Aires.

Caso

O Santander Brasil Arrendamento Mercantil S/A apelou da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução opostos em face do Município de Venâncio Aires, no qual foi condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o montante em execução, devidamente corrigidos. A empresa sustenta que o ente público lhe executa indevidamente pela cobrança de ISS incidente sobre operações de arrendamento mercantil e que o Município é parte ilegítima para a cobrança, sendo nula a Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Recurso

Ao analisar o recurso o relator, Desembargador Francisco José Moesch, destacou ter alterado o seu entendimento a respeito da constitucionalidade da cobrança de ISS nas operações de arrendamento mercantil ou leasing, tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 547.248/SC.

Ressaltou o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1060210/SC, sob o regime do art. 543-C do CPC, que estabelece que, na vigência do Decreto nº 406/68, o Município da sede do estabelecimento prestador é o competente para a cobrança do imposto. Já a partir da Lei Complementar nº 116/03, o Município competente é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento.

No caso em análise, a Certidão de Dívida Ativa (CDA) se refere a operações de arrendamento mercantil realizados em 2005, quando já vigente a Lei Complementar n° 116/2003. Nesse sentido, o Município de Barueri/SP é o competente para a cobrança do ISS, visto que é onde estabelecimento da prestadora do serviço de arrendamento mercantil está localizado, não existindo unidade da apelante no Município de Venâncio Aires, sendo este incompetente para tal, afirmou o Desembargador Moesch.

Assim, o relator votou pelo provimento ao apelo do Santander. Os Desembargadores Arminio José Abreu Lima da Rosa e Genaro José Barone Borges votaram de acordo com o relator.

Apelação Cível nº 70041721192

Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul