Doutores,
Um dos assuntos que momento no direito tributário é a questão da
federalização do ICMS.
Sobre o tema é válido conferir a entrevista do Professor Paulo Fernando
Facury Scaff ao CONJUR.
Abraço e boa leitura.
"Federalizar ICMS é única opção justa para exportadores"
A briga dos estados pelo ICMS dos grandes exportadores, a
decorrente guerra fiscal, em vias de ser disciplinada pelo Supremo Tribunal
Federal, com o risco de cobranças do que as empresas não pagaram devido a
benefícios fiscais nos últimos anos e uma regulamentação setorial anunciada
pelo Ministério de Minas e Energia há mais de dois anos são algumas das
principais preocupações de tributaristas brasileiros. O professor de
Direito Financeiro da Universidade de São Paulo Fernando Facury Scaff, sócio do
escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff
Advogados, tem todas elas.
Na carteira de clientes do escritório estão, além de hidrelétricas,
grandes mineradoras, que costumam ter foco na exportação. Não por coincidência,
o mercado interno da atividade, explica o advogado em entrevista à revista Consultor
Jurídico, costuma ter mais espaço para empresas menores.
A principal questão enfrentada pelas exportadoras é o acúmulo de
créditos do ICMS. Por ser legislada e interpretada de forma diferente por cada
estado, a cobrança faz com que aqueles que contribuem para a balança comercial
positiva do país percam dinheiro, pagando um imposto que não têm como repassar
a compradores ou pedir ressarcimento do governo.
O “mico”, como define o tributarista, fica nas mãos de quem
exporta, que paga ICMS nos insumos que compra, mas não os repassa ao vender ao
estrangeiro. Alguns estados, como São Paulo, têm ressarcido as empresas pelo
prejuízo, outros, como o Pará, se negam a fazê-lo.
Quem teria poderes para resolver isso, o Conselho Nacional de
Política Fazendária (Confaz), está, segundo o tributarista, mais preocupado com
a arrecadação do que com a harmonia da tributação nacional, uma vez que é
formado por secretários de Fazenda estaduais. O órgão, diz, tem uma atuação
“para inglês ver”. Por isso, a única solução viável seria a mais radical:
federalizar o tributo.
As empresas ainda esperam o próximo passo do STF. Depois de
declarar inconstitucionais todos os benefícios fiscais concedidos
unilateralmente pelos estados, sem a aprovação do Confaz, a corte em breve deve
formalizar uma súmula vinculante que, entre outros pontos, deve esclarecer o
que vai acontecer com quem já se beneficiou de concessões. O pior esperado é a
cobrança, por parte dos estados, do que não foi pago. No entanto, as empresas
esperam que a corte leve em conta que, para terem acesso aos benefícios, elas
tiveram que oferecer contrapartidas, como criar empregos, infraestrutura e
alavancar a economia local — o que não pode ser "devolvido" pelas
Fazendas. Assim, para as beneficiárias, a modulação dos efeitos da decisão
seria a saída mais justa.
Segundo Scaff, as mineradoras estão entre as mais preocupadas. Em
posição sui generis na guerra fiscal — já que não podem ser
disputadas pelos estados, uma vez que não têm como “escolher” onde vão minerar
—, elas também receberam benefícios. Caso a decisão de acabar com os incentivos
não seja modulada, Skaff promete ir à Justiça. A defesa, segundo ele, é
simples: “Uma empresa que cumpriu a lei não pode ser punida”.
A proposta inicial da corte para a futura súmula trazia o seguinte
texto: “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo,
crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao
ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz,
é inconstitucional”. Aberto para sugestões por 20 dias, o texto recebeu cerca
de 80 manifestações.
Responsável pela sede paulista do escritório — que também tem
unidades no Rio de Janeiro, Brasília, Pará, Maranhão, Amazonas, Amapá e
Rondônia —, Scaff é formado pela Universidade Federal do Pará, tem doutorado em
Direito Econômico e Tributário pela USP e é pós-doutorado em Direito Público
pela Università Degli Studi di Pisa, na Itália.
Leia a entrevista:
ConJur — O que a mineração brasileira exige de um advogado
tributarista?
Fernando Facury Scaff — As grandes mineradoras trabalham, em
grande parte, para a exportação, mas não é só isso. As paredes desta sala, por
exemplo, têm cimento e tijolos e ambos levam minerais. O piso tem mármore e
granito, que devem vir de alguma indústria do Espírito Santo. Nas janelas há
vidro e ferros. E eu nem vou mencionar o cobre dos fios de eletricidade. Isso
exemplifica que a indústria mineral brasileira é fortemente voltada, em
determinados segmentos, para o mercado interno. Mas as grandes mineradoras são
voltadas para fora. Todo esse mercado enfrenta sérios gargalos e engasgos,
tanto no caso do mercado interno quanto do exportador. O primeiro engasgo se
chama Contribuição Financeira sobre Exploração de Recursos Minerais [CFEM, contribuição
calculada sobre o faturamento líquido das mineradoras, cuja alíquota varia de
0,2% a 3%], o popularroyaltie da mineração. O segundo engasgo, que também
vale para todas, é uma iniciativa recente de três estados: Minas Gerais, Pará e
Amapá. Eles criaram taxas estaduais cobrando valores sobre a atividade de
exploração. Para as mineradoras que exportam, bem como para todo o setor
exportador, há o problema do acúmulo de crédito do ICMS. Uma empresa que
exporta, para produzir, compra mercadoria de outros fornecedores. Quando compra
de outros estados, o preço da mercadoria traz o ICMS, mas, quando exporta, ela
não cobra o ICMS. Então, o crédito do ICMS “micou” na mão do exportador. Ele
não consegue passar adiante. Se exportou por São Paulo, o governo paulista
costuma devolver o dinheiro, mesmo que de forma irregular e a conta-gotas. Mas
quando se exporta pelo Pará, o estado não devolve. Eu diria que 90% dos estados
brasileiros não devolvem essas quantias. O Rio de Janeiro também devolve um
pouco.
ConJur — A devolução não é uma exigência legal?
Fernando Facury Scaff — A Constituição manda devolver, mas
eles não devolvem. Como os exportadores fazem para passar o mico? Escoam a
produção 50% para o exterior e 50% para dentro do país. Assim, jogam pelo menos
50% do gasto com ICMS para o mercado interno.
ConJur — E também embutem o valor no preço dos produtos?
Fernando Facury Scaff — Claro. Não foi todo o ICMS que vazou
nas vendas para dentro do país. A empresa vai operando no mercado e repassando
esse valor. Se a companhia é fortemente exportadora, como são alguns clientes
meus, têm um acúmulo de crédito de ICMS que não tem tamanho. Isso é custo que
ele pagou, o que contradiz a chamada falta de tributação da exportação. É
verdade que não tem imposto, mas tem o acúmulo de créditos das operações
anteriores.
ConJur — O ICMS é pago para que estado?
Fernando Facury Scaff — Na origem. Se a origem empresarial
está em São Paulo, a maior parte do ICMS vai ficar em São Paulo. Se a companhia
está no Pará e comprou produtos de São Paulo, quando vende para fora, não
consegue devolução dos valores pelo estado paraense.
ConJur — E pode-se cobrar o ressarcimento do estado de origem no
caso de exportação feita via outro estado?
Fernando Facury Scaff — Não, porque a exportação foi feita
pelo outro estado. O ICMS é um imposto que atravanca o desenvolvimento do país.
O modelo correto, e, a meu ver, viável dentro do jogo político, é federalizar o
ICMS. Ele passaria a ser arrecadado por toda a máquina estadual, federalizada,
iria para um cofre federal e a União distribuiria de volta aos estados, não
repartindo, mas devolvendo a cada qual o montante que foi arrecadado. Isso
porque a União tem interesse em exportar mais barato, porque as divisas são da
União e exportar não é vantagem para os estados, mas para o país.
ConJur — No que isso se relaciona com a guerra fiscal?
Fernando Facury Scaff — Em pouca coisa. Guerra fiscal é algo
à parte, quando um estado oferece vantagens para a empresa se instalar nele. A
questão do ICMS não tem qualquer vantagem envolvida. A guerra fiscal não
auxilia muito as mineradoras porque elas têm a rigidez locacional.
ConJur — Não podem mudar de estado?
Fernando Facury Scaff — Exatamente. Não adianta ter nenhum
incentivo para mudar de estado, porque minério dá apenas uma safra, em apenas
um lugar. Ferro de boa qualidade, por exemplo, só tem em Carajás (PA). Tem
ferro em Minas Gerais também, mas com qualidade menor. Acontece que só tem lá,
Deus botou as minas lá, e não tem jeito de mudar de estado.
ConJur — Que tipo de problema isso pode causar?
Fernando Facury Scaff — Nós temos um cliente que está
construindo uma hidrelétrica no estado X. O projeto econômico foi todo baseado
em um decreto que determinava que a aquisição de equipamentos e materiais
permanentes estava isento de ICMS naquele estado. Então, a companhia comprou
mercadoria de diferentes estados e do exterior. É uma hidrelétrica, o
equipamento não é meia dúzia de pregos, é coisa muito cara. O governo mudou,
então, a interpretação do decreto através de um parecer, dizendo: “A energia
elétrica não é mais considerada produto industrializado”. Mas ela era isenta de
ICMS por ser produto industrializado. Ou seja, a empresa teve um aumento de
custo de 7% a 10% em todo o equipamento e material permanente que comprou. E
ela não pode decidir, da noite para o dia, tirar uma hidrelétrica daqui e
implementar em outro estado. Ela vai ter de conviver para o resto da vida com
aquela situação. Na mineração, você ainda tem o problema do esgotamento da
mina. A hidrelétrica não esgota. Por isso, o ICMS não deve ser imposto
subnacional. Ele deve ser, como acontece na Europa, um imposto nacional, do
valor agregado.
ConJur — O Confaz não resolveria o problema como uma espécie de
tribunal administrativo?
Fernando Facury Scaff — Talvez, mas o problema é que ele é
composto pelos secretários de Fazenda dos estados. Os secretários de Fazenda só
querem arrecadar. Aquilo se torna, então, um órgão arrecadatório, e não um
órgão de harmonização tributária. O Confaz tem um outro problema, que é a regra
elementar da unanimidade. Essa regra garante que um único estado tenha o poder
de vetar o que é de interesse de todos os outros. O Confaz é algo
desnecessário. A ideia de fazer uma política fiscal pelo Confaz é errada,
porque é o locus inadequado. O professor Alcides Jorge Costa diz,
para quem quiser ouvir: “Acabem com o Confaz, joguem aquela turma no mar”. É um
órgão que não cumpre mais sua função.
ConJur — A proposta de Súmula Vinculante 69, do Supremo Tribunal
Federal, pretende acabar com a guerra fiscal. Qual é a sua opinião?
Fernando Facury Scaff — Nós fizemos uma manifestação sobre ela
no site do Supremo, quando a corte abriu para manifestações. O fato é que o
assunto é uma montanha de cascas de banana. Uma delas é o problema dos estados,
que não querem perder as empresas que estão lá instaladas. O segundo problema é
a questão da retroação, ou seja: se o Supremo editar essa súmula sem modular os
efeitos, todos os incentivos fiscais estariam revogados. Os estados teriam,
então, que cobrar o valor retroativamente.
ConJur — O que aconteceria se eles não cobrassem?
Fernando Facury Scaff — O governador seria punido. A última
coisa que um governador vai querer, hoje, é ter as suas contas condenadas. Até
porque quem não tem as contas aprovadas torna-se inelegível. Ele pode até
entrar com as execuções fiscais e as deixar na gaveta, mas terá de fazer alguma
coisa. Outro problema seria contabilizar o passivo que as empresas teriam a
partir de então. Se a súmula não for modulada, ela terá efeitos para trás,
cinco anos ou mais. Se ela ficar só nos efeitos imediatos, já vai haver uma
explosão de preços. O correto é modular para a frente, após um exercício fiscal
de um calendário de Imposto de Renda. Em uma visão conservadora, poderia ser
colocado o marco inicial em 1º de janeiro de 2013. Em uma visão mais adequada,
o correto seria 1º de janeiro de 2014.
ConJur — É possível brigar na Justiça contra essa cobrança
retroativa mesmo que o Supremo decida por não modular a súmula?
Fernando Facury Scaff — Sim. O contribuinte cumpriu a lei.
Não precisa dizer mais nada além disso. O contribuinte que está no estado de
Goiás, que tem mais de 25 incentivos fiscais diferentes, está cumprindo a lei
atual, que está em vigor e não é inconstitucional. Não pode pagar por isso, é
simples.
ConJur — Como o senhor vê a proposta de uma nova regulamentação
para a mineração?
Fernando Facury Scaff — A situação é muito curiosa. Primeiro,
porque o Ministério de Minas e Energia há mais de dois anos declara que “em 15
dias virá à luz o novo marco regulatório da mineração”. Mas há mais de dois
anos eles dizem isso. Recentemente, houve um congresso de Direito Minerário em
Salvador. O pessoal do MME e do DNPM [Departamento Nacional de Produção Mineral]
estava lá, além de advogados privados. Vários advogados do DNPM e procuradores
do MME disseram que nunca tinham visto o projeto. Ninguém sabe onde está. O que
se tem de concreto são alguns balões de ensaio que foram divulgados pela
imprensa e alguns slides que estão no site do MME. Parece que a
grande mudança vai ser o aumento do custo de royalties e o fato de
que, em vez de a área de exploração ser de quem chega primeiro, passaria a ser
quem tem condições de explorar. Para isso, seriam feitos leilões de exploração.
Mas nada está muito claro.
ConJur — O modelo de exploração de minério ficaria mais parecido
com o do petróleo?
Fernando Facury Scaff — Em termos, mas é preciso ter cautela
com essa comparação. Funcionaria da seguinte maneira: a empresa fica autorizada
a pesquisar. Ela pega uma área qualquer e investe milhões de dólares para
estudar aquilo e saber se embaixo daquela superfície tem minério de qualidade e
com quantidade para exploração. O que parece estar sendo projetado é que, se a
companhia encontra minério, não vai ser ela, necessariamente, que vai explorar.
Vai ser licitado. Hoje em dia, é de quem encontrar.
ConJur — E o investimento em pesquisa não vai ser ressarcido?
Fernando Facury Scaff — Pois é. O governo vai fazer licitação
da lavra e, caso a empresa que pesquisou não ganhe a licitação, nunca vai ser
indenizada dos milhões que gastou. Se a mineradora "A" pesquisou e a
mineradora "B" ganhou a licitação, por que a primeira vai investir em
pesquisa? Só valeria a pena investir na exploração. Mas estou falando com base
apenas em notícias e nos slides. Ninguém viu o projeto ainda.
ConJur — Esse modelo hipotético não assemelha a mineração à
exploração de petróleo e gás?
Fernando Facury Scaff — Não dá para comparar petróleo com
mineração. Isso é um erro muito comum. A cadeia do petróleo é diferente da de
mineração. A cadeia do petróleo, no Brasil, começa na exploração do mar ou em
terra e é completamente internalizada. Um único produto é fracionado e vai dar
gasolina, óleo diesel, querosene de aviação, gasolina de aviação. Tudo sai da
mesma torneira e segue para a refinaria. A parte tributária, como é mercadoria
interna, fica toda na refinaria: ICMS, PIS, Cofins e Cide. No posto de
gasolina, ninguém está preocupado com ICMS, que já foi cobrado na refinaria. É
um setor que produz e é internalizado, portanto, gera impostos altos, grande
arrecadação e movimentos de enormes quantidades de valores. Já a mineração tem
uma montanha de diferentes produtos, vai de tijolo e argila até diamante.
ConJur — E cada produto sai de uma torneira.
Fernando Facury Scaff — Isso é a primeira coisa. Outra é que
grande parte disso vai para a exportação, onde não tem tributação e tem acúmulo
de créditos de ICMS. São cadeias diferentes de negócios diferentes. Elas têm
encargos diferentes, muito porque uma opera para dentro e a outra para fora —
em se tratando das grandes mineradoras. O que estão tentando fazer é equiparar
coisas que não são iguais. No caso do petróleo, você tem uma pesquisa
desenvolvida pela Petrobras, que é uma estatal.
ConJur — O Ministério de Minas e Energia parece deixar de lado a
mineração ou dar muita atenção ao petróleo e às hidrelétricas. O que a energia
dá a mais para o Executivo que a mineração não dá?
Fernando Facury Scaff — Não sou capaz de te dizer, mas a pista que posso deixar é que a Petrobras é estatal. Energia tem um outro tipo de demanda da sociedade e um preço muito político. Há uma questão muito nevrálgica da energia elétrica, ao contrário da mineração, que é pulverizada.
ConJur — As mineradoras têm enfrentado problemas com a insegurança
jurídica de adquirir terras de quilombolas ou de indígenas?
Fernando Facury Scaff — Esse problema existe até porque as
áreas não estão devidamente demarcadas, o que é quilombola, o que é indígena.
Nós temos clientes com problemas de várias naturezas, inclusive casos em que
houve bloqueio de linha férrea por índios. A Justiça tem funcionado bem.
Justiça e negociação.
ConJur — O que se negocia?
Fernando Facury Scaff — Nos casos de indenização, é simples.
Muitas vezes, a demanda é a construção de uma estrada, a construção de um
hospital ou de uma escola. É aquilo que se chama de compensação socioambiental.
Se as empresas não negociassem para conceder essas composições, não
conseguiriam licenças ambientais.
ConJur — Como o Ministério Público se coloca nessas negociações?
Fernando Facury Scaff — Como ativista desse tipo de
procedimento. Ele não é isento, ele se posiciona a favor das minorias, mas, às
vezes, não ouve o que as minorias querem e acaba decidindo no lugar delas.
ConJur — Há dados que mostram que a mineração brasileira teve um
aumento de 550% em dez anos.
Fernando Facury Scaff — A grande demanda deve ser de ferro
para a China. Nós estamos mandando ferro para construir a China. O país tem um
plano de expansão interno de 65% e isso implica construção, e construção demanda
ferro, cobre, petróleo.
ConJur — Esse crescimento também se deve à nossa construção civil?
Fernando Facury Scaff — São mercados diferentes. No mercado
exportador, temos a Vale, com o ferro. Já para o mercado interno, temos
diversas empresas menores.
ConJur — Seu escritório tem clientes de que tipo?
Fernando Facury Scaff — Quem chega são as grandes. Estamos
com as portas abertas para as pequenas, fazemos qualquer negócio. Mas quem
costuma bater à minha porta são as grandes.
ConJur — A banca tem sedes em oito estados, com atuação
principalmente na região Norte. Há planos de abrir novas unidades?
Fernando Facury Scaff — Estamos analisando abrir em Belo
Monte, no Pará, que, possivelmente, será um polo importante para chegarmos a
Altamira. Temos uma característica curiosa: enquanto os escritórios saem do
centro para a periferia, estamos fazendo o inverso. Saímos de Belém para chegar
em São Luís, Brasília, Manaus, São Paulo, Rio de Janeiro, Macapá, Porto Velho,
Santarém e Parauapebas. Sempre por demanda de cliente, que pede assistência
local.
ConJur — Cada sede tem advogados do próprio estados ou há
remanejamentos?
Fernando Facury Scaff — Contratamos nos próprios estados.
ConJur — O que o professor de Direito Tributário precisa ensinar a
seus alunos?
Fernando Facury Scaff — Que eles devem se preocupar com
contabilidade e sair daquele discurso de que o Direito é o centro do universo e
as outras coisas são periféricas. O professor não ensina contabilidade, mas
deve explicar, por exemplo, que há uma diferença entre bens de uso e consumo e
material permanente. Se o aluno não entende isso, ele não vai entender ICMS e
crédito.
Alessandro Cristo é editor da revista Consultor
Jurídico
Marcos de Vasconcellos é repórter da
revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15 de julho de 2012
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