Doutores,
Sobre
a inversão de fases nos procedimentos licitatórios, é interessante conferir as
considerações do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
O
tema já foi tratado aqui no BLOG anteriormente, com a publicação de artigo de
minha autoria que, inclusive, foi publicado no site do UNIVERSO JURÍDICO.
Boa
leitura.
Abraço,
Inversão
de fases pode aprimorar processo de licitação
Mesmo
após 19 anos de vigência da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei Nacional de
Licitações e Contratos (LNLC), alguns temas ainda são polêmicos e outros se
tornaram polêmicos pela evolução da legislação ou da jurisprudência.
Mais
recentemente tornou à balha a discussão sobre a possibilidade de inversão de
fases na licitação e a simplificação de procedimentos. Amplia-se a discussão
para conhecer os limites jurídicos de lei não-federal disciplinar o tema, ou
outra norma, expedida com base no poder regulamentar deferido pela própria LNLC,
poder fazê-lo.
Na
ciência jurídica, em especial, a brasileira, a definição de competência para
regular uma matéria é estabelecida segundo rigorosa hierarquia vertical. A
competência se define pelos grandes gêneros, na Constituição Federal, e vem
sendo criteriosamente dispersada nos níveis infraconstitucionais e infralegais,
até se permitir a regulamentação detalhada pelos órgãos públicos.
Em
razão dessa mesma hierarquia, o ordenamento jurídico invalida não só a norma
expedida por órgão/agente incompetente, como fulmina de nulidade a norma em sua
integralidade, ou algum trecho específico, que contrariar normativo superior
dentro do escalonamento vertical.
Repartindo
a competência legislativa, a Constituição Federal elencou, no artigo 22, aquela
que deve ser exercida, em caráter privativo, pela União. Nos temas do Direito
Administrativo, discriminou, especificamente, a área de atuação do Congresso
Nacional em vários subtemas, v.g., desapropriação, águas, radiodifusão,
serviço postal, competência da polícia federal etc. Em dois assuntos do rol
desse artigo, a Assembleia Nacional Constituinte fez preceder a expressão
“normas gerais”. Assim dispôs no art. 22, incisos XXI e XXVII:[1]
Art.
22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXI — normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;
[...]
XXI — normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;
[...]
XXVII — normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.
XXVII — normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, estados, Distrito Federal e municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.
A
competência privativa da União, nos termos elencados no artigo 22, inadmite, em
regra, competência legislativa concorrente de outras esferas de governo. Só
mediante lei complementar da União é que os estados poderão legislar sobre
questões específicas. Essa regra é uma condição suspensiva, imposta no
parágrafo único do artigo 22, que demonstra, a toda evidência, que a
competência do Estado-membro para legislar sobre os assuntos desse artigo não é
regra, mas exceção.[2]
Esse
aspecto leva ao questionamento dos conceitos jurídicos possíveis de serem
atribuídos à expressão “normas gerais”.[3]
A
melhor exegese do inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal é aquela
que assegura à expressão “normas gerais”, conteúdo diverso do que é utilizado
segundo o artigo 24 da CF.
Admite-se
a competência legislativa dos estados apenas para normatizar “questões
específicas”, nos casos em que a matéria “privativa” elencada no artigo 22 seja
precedida da expressão “normas gerais” e, ainda assim, só após a expedição da
lei complementar referida no parágrafo único.
Nesse
âmbito das “questões específicas”, a competência legislativa está contida até o
advento da lei complementar referida. Até esse momento, as unidades da
federação só possuem competência supletiva. Não concorrem, nem complementam o
texto legal em condições de igualdade com a esfera federal.
Em
princípio, faz-se necessário distinguir entre o que o constituinte considerou
como “questões específicas” (no parágrafo único do art. 22) e a possibilidade
do exercício da competência legislativa de natureza supletiva. Esse último
termo diz respeito a edições de normas que visem a suprir as omissões do texto
legal, regulamentando os detalhes imprevistos, e sempre o fazendo sem
contrariar a norma genérica. Se a regulamentação de “questões específicas”
depende da edição da norma complementar, a edição de normas supletivas pode ser
feita sob o pálio do artigo 118 da própria Lei 8.666/1993. Nesse caso, os
estados-membros, o Distrito Federal e também os municípios podem dispor sobre o
campo no qual esse diploma legal expressamente admitiu ou foi omisso, sem
afrontá-lo, sendo dispensável prévia lei complementar autorizadora.
A
regulamentação da Lei 8.666/1993
A lei expedida pela União pode disciplinar o tema, transferindo parte de matéria da sua própria competência que por razões superiores da política nacional não foram disciplinadas na lei de caráter geral, desde que defina com precisão:
a) os limites da competência;
b) qual órgão ou entidade exercerá a competência;
c) quais matérias serão reguladas.
Nesse
ponto é necessário verificar como dispôs o texto da própria lei, para
compreender adequadamente a aplicação dessa divisão dinâmica. Para facilitar,
destaca-se, após cada dispositivo, a ideia central.
Estados,
Distrito Federal, municípios e respectiva administração indireta:
Art.
118.Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da
administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos
ao disposto nesta Lei.
Para
as unidades federativas a lei permitiu a adaptação das normas de licitação e
contratos.
Poderes
e assemelhados
Art. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas.
Como
a Lei 8.666/1993 regula detalhadamente o tema para o Poder Executivo do governo
federal, permitiu aos demais poderes — onde inseriu, por generosa valorização,
o Tribunal de Contas e, pelo mesmo fundamento, se pode incluir o Ministério
Público — deixar de aplicar partes. Essa opção legislativa será melhor
compreendida adiante, no exame do artigo 115.
Administração
indireta de todas as esferas
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.
Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.
Subjugando
ao império geral da Lei 8.666/1993, essa mesma norma permitiu a edição de
regulamentos próprios para os integrantes da administração indireta,
controlados direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e
municípios.
Regulamentação
de procedimentos
Art. 115. Os órgãos da Administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as disposições desta Lei.
Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo, após aprovação da autoridade competente, deverão ser publicadas na imprensa oficial.
Em
regra específica aplicada a todas as esferas de governo, em todos os poderes da
administração direta e indireta, a lei expressamente permitiu a edição de
normas para regular os “procedimentos operacionais”.
Processo
e procedimento
Como visto, a competência para legislar sobre processo não impede ou sonega a possibilidade de legislação disciplinar o procedimento. Ao contrário, é a própria Lei 8.666/1993, constitucionalmente editada e jamais contestada nessa regra, que permite a edição de normas sobre procedimentos.
A
distinção entre processo e procedimento vem de longa data até se firmar na
doutrina. A origem etimológica do termo processo (pro: adiante; cedei: ir; procedei:
ir adiante) não fazia subsumir seu emprego ao exercício da jurisdição para
composição de uma lide. Abraçado pela ciência jurídica, ficou restrito ao
conjunto de atos ordenados, interdependentes, destinados a solucionar um
litígio. O signo processo, porém, experimentou notável trasladação de sentido,
passando, na prática, a significar toda autuação interna, no âmbito das
organizações administrativas, sendo hoje, segundo os melhores doutrinadores
pátrios, tolerado seu emprego, mesmo quando ausente qualquer litígio.
De
fato, vulgarmente, esse termo designa qualquer conjunto de papéis, com capa de
cartolina numerada, no qual se desenvolva um só assunto de interesse da função
estatal ou meramente administrativa. As normas atuais já utilizam o termo com o
acréscimo: eletrônico ou virtual.
Apreciando
esse fenômeno, o saudoso mestre do Direito Administrativo, Hely Lopes
Meirelles, já acederia que, “na prática, toda autuação interna recebe a
denominação de “processo”, tenha ou não natureza jurisdicional”.
Buscou
o renomado jurista estabelecer a distinção entre processo administrativo
propriamente dito, o qual encerraria um litígio entre a administração e o
administrado ou o servidor, e o processo administrativo impropriamente dito, no
qual haveria simples registro de expedientes da repartição, sendo-lhe aplicável
a expressão sinonímica de procedimento administrativo.[4]
O
conceito de processo não pode ser confundido com o de procedimento, pois, o
processo é o movimento em sua forma intrínseca, enquanto que o procedimento é
esse mesmo movimento em sua forma extrínseca, isto é, tal como se revela aos
sentidos humanos. Em sua origem etimológica, o segundo termo, conforme
esclarece João Mendes Júnior,[5] é
acrescido do sufixo mentem, exprimindo o modo de realizar um ato.
Para
corroborar essa distinção, importante é o magistério de Pontes de Miranda, o
qual assinala que o fim do processo é “aplicar a regra jurídica ao caso
concreto”.[6] Essa nota
característica é que revela a magnitude do processo e não a existência de
partes ou pretensões contrárias não resolvidas. Assim, na medida em que
desconsidera a relação jurídica processual como triangular, atribuída a Adolf
Wach, renova o fato de que o processo contém uma relação entre autor e Estado
e, na maioria das vezes, entre Estado e réu, como sustentava Konrad Hellwig.
Com essa noção, desenvolve a possibilidade da existência de processo com ou sem
partes antagônicas, teoria que se harmoniza com a lei processual, a qual
reconhece textualmente os processos de jurisdição voluntária, onde não há
antagonismo entre os agentes do processo.
No
procedimento há uma série de atos ou fatos, com determinados e vários
objetivos, mas sem efetivar a aplicação da regra jurídica a um determinado caso
concreto. O exercício da jurisdição, seja contenciosa ou graciosa, só pode ser
concebido no processo, jamais no procedimento.
O
processo não encerra necessariamente um litígio, mas uma pretensão à aplicação
de uma regra de ordem jurídica; o procedimento não almeja à prestação
jurisdicional.
É
consabido que a eficácia da comunicação depende sobretudo do adequado uso do
vernáculo, no caso, científico, exigindo do estudioso a percepção do rigor
entre teoria e prática, pois se o Direito é ciência, mostra-se inafastável a
importância da concepção coloquial de termos científicos para a evolução pela
autocrítica.
Da
contratação direta sem licitação
É preciso indicar que, como compete à União legislar privativamente sobre o processo de licitação, está fora do alcance das demais esferas de governo, poderes ou administração indireta definir exceções à aplicação do processo. Não podem as hipóteses de licitação dispensável ou inexigível serem ampliadas. É também esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação ao assunto.[7]
Mesmo
em relação a este assunto, valorizando o sistema federativo, a Suprema Corte
admitiu o advento de lei disciplinando a alienação de bens próprios das
respectivas unidades federadas. Eis porque o artigo 17 comporta regulação pelos
estados, Distrito Federal e municípios, desde que respeitados os limites
constitucionais de aplicação e extensão dos princípios republicanos.
Da
inversão de fases
Expostas essas premissas, cabe analisar se é possível, mantendo a integridade do processo de licitação e os respectivos princípios, alterar a ordem das fases do julgamento das licitações.
Essa
pretensão vem de longa data, inclusive tendo por sustentação analogia com
normas de organismos internacionais e multilaterais dos quais o Brasil faz
parte. O pregão, que tem como caraterística a antecipação da fase do julgamento
da proposta à fase de julgamento da licitação, soma argumentação em prol da
celeridade e eficiência.
A
alteração das fases, como simplificadamente passou a ser denominada, insere-se
indubitavelmente na competência para normalizar procedimentos, inclusive
podendo ser perfeitamente classificável como procedimento operacional referido
no artigo 115, da Lei 8.666/1993.
A
ordenação da precedência das fases é matéria que, na atualidade, frise-se, é
reconhecida como indene à efetividade dos princípios gerais e específicos do
Direito Administrativo.
Aliás,
qual argumento pode vedar a exigência de que com prévia disposição, amplamente
conhecida dos competidores, sejam abertos tal ou quais tipos de envelopes?
Certamente é direito dos licitantes conhecer previamente a ordem em que as
fases serão executadas, até para que analisem a viabilidade de elaborar a
proposta para competir efetivamente com os outros licitantes ou, ao contrário,
para competir apenas com os que detêm habilitação para a competição.
Não
há nenhum argumento oponível à normalização que mude a ordem das fases de
julgamento na licitação, exceto unicamente a exigência de cumprir rigorosamente
parte da LNLC, olvidando a aplicação dos artigos 115 e 117 a 119. Portanto, como se
observa, nem mesmo a Lei 8.666/1993 serve de sustentação a este argumento.
Inversão
de fases obrigatória e a prática
Uma palavra é importante para os entusiastas da mudança de fases: temos reconhecido algum mérito em obrigar a casos restritos a precedência do exame da capacidade técnica dos licitantes, notadamente nas situações em que a verificação da qualidade dos competidores é muito diversificada. Fica muito desconfortável para o pregoeiro, por exemplo, inabilitar 10, 20 ou até 30 licitantes após abrir as respectivas habilitações e verificar que cada um deles, após extenuante trabalho de análise, não satisfazem as condições de competição.
Muito
a propósito dessa questão, cabe esclarecer que têm surgido pregões que são
antecedidos de pré-qualificação técnica dos licitantes, seguido do exame das
propostas e, só depois, o exame dos demais requisitos de habilitação.
Em
virtude dessa percepção, e do resultado prático que se vem alcançando,
mostra-se mais acertada a normalização que coloca para o prudente arbítrio do
gestor público definir em cada edital se a competição deve ser precedida do
julgamento da proposta ou da habilitação dos licitantes.
Outras
simplificações
Qual é o limite para a aplicação de outras simplificações do processo licitatório?
Mesmo
admitindo que a licitação é um procedimento, definido por lei como formal,[8] é
possível conceber algumas simplificações dos procedimentos. A questão, contudo,
necessita ser considerada à luz de alguns balizamentos:
a) integral observância dos princípios elencados na Constituição Federal, referente à Administração Pública;[9]
b)
integral observância dos princípios da Lei 8.666/1993;[10]
c)
manutenção da essência do procedimento, com alterações apenas no modo de
execução.
Nesse
diapasão, mostra-se possível normalizar para que o futuro edital disponha
sobre:
a) restrição do exame da regularidade fiscal aos tributos que incidem na operação sobre o objeto, em cumprimento ao artigo 193 do Código Tributário Nacional;[11]
b) permissão da não exigência de documentos disponíveis na internet, vez que são documentos públicos;
c) permissão da realização de tomada de preços, substituindo a fase de habilitação pela comprovação prévia de habilitação no órgão, no prazo de até três dias antes da sessão de recolhimento de propostas;[12]
d)
permissão, mesmo na concorrência, de que a Comissão não seja obrigada a
examinar todas as propostas, limitando sua análise às três de menor preço, uma
vez que se tratam de licitantes que já comprovaram a habilitação;
e)
esclarecimento de que a exigência de rubrica dos envelopes e respectivos
conteúdos pelos licitantes é facultada pela lei, e não uma imposição
obrigatória.
Também
é lícito normalizar os seguintes procedimentos operacionais, com fundamento no
artigo 115 da Lei 8.666/1993:
a)
dispensa de audiência por parte do órgão jurídico para aprovação de edital
quando se trata de instrumento convocatório já padronizado, até porque o
conteúdo do termo de referência e do projeto básico não são matérias de cunho
jurídico, mas técnicas e/ou econômicas, como regra inacessíveis à ciência do
Direito;
b)
desenvolvimento do processo de padronização dos objetos;
c)
regulação do sistema de estimativas de custos, que deve guiar-se pelo artigo
15, inciso V, da Lei 8.666/1993 e pelo Acórdão TC 1191/2007 - Plenário, do
Tribunal de Contas da União, exceto quando absolutamente inviável.
A
interpretação da Lei 8.666/1993 é um processo contínuo que se firma pela
intenção dos operadores do Direito em manter uma progressividade constante.
A
partir do postulado de que a lei é propositadamente concisa, abre-se amplo
espaço à regulamentação legal e infralegal. No exercício da competência
privativa de legislar, verifica-se que os artigos 22 e 24 da Constituição
Federal diferem entre si, havendo espaço para que a “adaptação”, prevista no
artigo 118 da Lei 8.666/1993, se faça em todos os procedimentos. A riqueza do
vocabulário “adaptar” não pode ser amesquinhado a “copiar”, permitindo grau
expressivo na inovação, sem ferir, por exemplo, o balizamento do processo de
contratação direta — dispensa e inexigibilidade. Para este, nega-se espaço para
qualquer adaptação.
A
inversão de fases, a instituição de forma eletrônica para execução de outras
modalidades, além do pregão, e a simplificação de procedimentos sem ofensa a
princípios são permissivos que se apresentam para aprimorar o procedimento de
adaptação.
[1] BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil. Organização dos textos e índice por J. U. JACOBY
FERNANDES. 1. ed. Atualizada até Abril de 2007. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
[2] a) Neste sentido deliberou o
TJDF: “[...] O Distrito Federal – conquanto disponha de competência supletiva
para, na ausência de legislação federal, legislar sobre licitação – não pode
ampliar os casos de dispensa e inexigibilidade da licitação, vez que as
exceções à regra da obrigatoriedade da licitação são fixadas na lei federal”.
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Processo nº 4711297/DF. Acórdão nº 109.703 - 4ª Turma Cível. Relator:
Desembargador Jair Soares Diário da Justiça [da] República Federativa do
Brasil, Brasília, DF, 11 nov. 1998.
b)
No trato deste assunto, noutro processo, o TJDF decidiu que: “no caso das
normas gerais, citadas pela Lei de Licitações e Contratos da Administração
Pública, não afasta, porém, a competência residual do Distrito Federal para
legislar sobre essa matéria, no que a lei geral não for contrária, de modo que
não há se falar em excesso legislativo por parte do Distrito Federal.” DISTRITO
FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Processo nº
7423/1997. Diário da Justiça [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF,
20 maio 1998.
[3] Sobre o conceito de normas
gerais, o autor serve-se da monografia de Raimundo de Menezes Vieira, assessor
legislativo do Senado Federal, publicada pela Gráfica do Senado Federal em
1993.
[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro, 2. ed. atualizada, São Paulo: Revista dos
Tribunais,
1986, p. 583-584.
[5] ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de.
Direito judiciário brasileiro, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1940, p.
264.
[6] PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil, 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. p. XX, do Prólogo, atual. Sérgio Bermudes.
[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
ADI nº 927/RS - 1. Turma. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 11 de
outubro de 2005. Diário da Justiça [da] República Federativa do Brasil,
Brasília, DF, 28 abr. 2006, p. 00014.
[8] BRASIL. Lei nº 8.666/93
(Versão Bolso). Organização dos textos e índice por J. U. JACOBY
FERNANDES. 13. ed. amp., rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012. Art.
4º [...] Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei
caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da
Administração Pública
[9] BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil. Organização dos textos e índice por J. U.
JACOBY FERNANDES. 1. ed. Atualizada até Abril de 2007. Belo Horizonte: Fórum,
2007. Diário Oficial da União [da] República Federativa do Brasil, Brasília,
DF, 05 jun. 1998. Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
[10] BRASIL. Lei nº 8.666/93
(Versão Bolso). Organização dos textos e índice por J. U. JACOBY
FERNANDES. 13. ed. amp., rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012. Art. 3o
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a
promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.
[11] Art. 193. Salvo quando
expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública
da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua
autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem
que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os
tributos devidos à Fazenda Pública interessada,relativos à atividade em
cujo exercício contrata ou concorre. Estes destaques não constam do original.
[12] JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação
direta sem licitação: dispensa de licitação: inexigibilidade de licitação:
comentários às modalidades de licitação, inclusive o pregão: procedimentos
exigidos para a regularidade da contratação direta. 9. ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2011. p. 679 a
687.
Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes é mestre em Direito Público, advogado,
consultor, professor de Direito Administrativo e autor de várias obras na área.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 17 de julho de 2012
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