Doutores,
Confiram
a análise do Dr. Ricardo Zeef Berezin sobre a repetição do indébito e a LC nº
118/2005.
Forte
abraço,
STF
ainda não definiu prazo para repetição de indébito
Em
agosto de 2011, o Supremo Tribunal Federal votou pela inconstitucionalidade da
segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar 118. O texto previa a
retroatividade do artigo 3º da norma, que reduziu o prazo para a restituição de
tributos sujeitos a lançamento por homologação — como o IPI ou o ICMS — pagos a
mais pelo contribuinte. Assim, créditos de antes de 2005 — quando a regra
entrou em vigor — poderiam ser resgatados em até dez anos, e não apenas em
cinco, como previu o novo texto.
Apesar
da decisão do STF, especialistas insistem que a questão não foi solucionada.
Embora a corte tenha negado a retroatividade, não se pronunciou devidamente a
respeito do início do prazo prescricional, ou seja: se o que o inaugura é o
pagamento ou a propositura da ação.
Um
imposto recolhido a maior em 2004, por exemplo, embora tenha sido anterior à
lei, não poderia ser restituído se o processo administrativo na Receita Federal
fosse impetrado em 2010, quando a nova lei complementar já vigorava. Antes da
lei, o contribuinte teria até 2014 para fazer o pedido. Depois, teria direito
até 2009.
“Ao
votar, a ministra Ellen Gracie [aposentada] declarou a regra parcialmente
constitucional. Essa é a consequência prática da decisão”, afirma o advogado Hernani
Zanin Junior. Ele e o colega Elsimar Roberto Packer defendem que,
embora a relatora tenha se posicionado sobre a matéria, quatro ministros não o
fizeram.
A
alegação de Zanin é reforçada pelo discurso do ministro Luiz Fux, o último a
votar. “O único destaque que faço é que a Lei Complementar 118 criou um prazo
prescricional para a propositura de ações de repetição de indébito. Então, o
pagamento da ação é que inaugura o prazo prescricional, e não a propositura da
ação”, afirmou o ministro. “Eu apenas sugeriria, com essa corrente majoritária,
que houvesse um ajuste a termo a quo”.
Em
seguida, questionado pelo então presidente do STF, ministro Cezar Peluso, sobre
sua decisão, Fux confirmou que negava provimento ao recurso, mas “nos termos do
voto do ministro Celso de Mello”.
Celso
de Mello foi um dos ministros que explicitou discordância em relação à
relatora, pois, embora tenha se posicionado pela inconstitucionalidade do
artigo, entendeu que o que inaugura o prazo prescricional é o pagamento
indevido. o ministro Ricardo Lewandowski foi da mesma opinião. Como lembra
Zanin, entretanto, o voto de Celso Mello não consta nas notas taquigráficas,
somente no vídeooficial
do julgamento.
Os
ministros que não se pronunciaram sobre o tema foram justamente os que
defenderam a validade da retroatividade — Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias
Toffoli e Marco Aurélio — pois, se a posição deles tivesse sido a predominante,
nem sequer teriam de falar sobre a segunda parte. Os magistrados que seguiram
integralmente o voto de Ellen Gracie foram Peluso e Ayres Britto.
"O
que precisamos difundir é a necessidade de reconhecimento, pelo STF, de que ele
não julgou essa questão de maneira válida. E aquilo que, no mundo jurídico, não
é construído de maneira válida, não pode produzir seus efeitos”, sustenta o
advogado.
“Caso
haja reconhecimento, pelo STF, de que a corte não formou coisa julgada em
repercussão geral, seria nula a possibilidade de se reavivar o tema em novo
julgamento”, complementa Packer. "Trata-se de matéria de índole
estritamente infraconstitucional, cuja competência exclusiva é do Superior
Tribunal Justiça, que, aliás, já havia colocado um ponto final no tema por meio
de Recurso Repetitivo."
O
advogado se refere ao Recurso Especial 644.736,
em que o STJ decidiu que “a prescrição do direito de pleitear a restituição se
dá após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de
mais cinco anos, a partir da homologação tácita”.
Mais
problemas
O
tributarista Dalton Miranda, do escritório Trech, Rossi e Watanabe,
concorda com as afirmações, mas demonstra mais preocupação com os tributos
considerados inconstitucionais pelo STF após muitos anos de vigência.
“Pode
existir o contribuinte que em momento algum vai se insurgir contra um tributo
por entender que a Receita Federal tem razão”, exemplifica. “Mas, e se após 20
anos, uma ação qualquer chega Supremo e ele diz que o tributo não é
constitucional? O contribuinte que pagou o imposto indevido por todo esse tempo
não tem o direito de ser restituído?”, questiona.
Miranda
questiona se a contagem estabelecida pela ministra Ellen Gracie — prazo de
cinco anos a partir do pagamento indevido — vale também para essa situação. Em
caso afirmativo, ele acredita que a pessoa que quitou os tributos sem protestar
será prejudicada. “Faltou ao STF se pronunciar sobre isso.”
O
advogado lembra que a LC 118 surgiu em decorrência da tese dos “cinco mais
cinco” anos do STJ — cinco anos para o fisco homologar o tributo apurado e
declarado pelo contribuinte, mais os cinco anos da prescrição —, firmada no
REsp 644.736. Esse, por sua vez, foi motivado pela declaração de
inconstitucionalidade do cálculo do PIS/Confins sobre a receita bruta não
operacional das empresas. “Por isso, o Supremo teria de ter se posicionado
sobre essa questão durante o julgamento do recurso.”
Ao
contrário de Packer, porém, Miranda considera ser possível que ambas as
discussões voltem ao STF. “Talvez o STJ se veja obrigado a recuperá-las antes,
mas são raras as vezes em que uma matéria tributária termina nele”, observa.
“Toda matéria tributária, de alguma forma, se relaciona com princípios da Constituição
e chegam ao Supremo também por seu alcance e impacto na economia.”
Recurso
Extraordinário 566.621
Ricardo
Zeef Berezin é repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2012
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