Aula - Direito Empresarial I - Estabelecimento

Aos alunos de Direito Empresarial I,

Segue abaixo o esquema da Aula 06 - Estabelecimento.

Abraço a todos,

Aula 06 - Estabelecimento

1. Conceito

         É o complexo de bens, materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo Empresário para a exploração da Empresa

•O Código Civil:

        

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

1.1. Elementos do Estabelecimento Empresarial[1]

2. Natureza Jurídica

-O Estabelecimento como Universalidade de Direito;

-O Estabelecimento como Universalidade de Fato.

3. O Estabelecimento Virtual

•O acesso por transmissões eletrônicas de dados;

•A interatividade;

•Acesso a produtos ou serviços e informações relativas aos mesmos (navegabilidade)

4. Estabelecimento X Empresa

5. Estabelecimento X Empresário

6. Contrato de Trespasse

6.1. Comercialização do estabelecimento:

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

6.2. A alienação do estabelecimento e sucessão empresarial

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

OBS¹: Esse sistema, sobretudo os seus efeitos obrigacionais só se aplica “quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial” (enunciado nº 233 do CJF)

•OBS²: O regime de sucessão obrigacional previsto no art. 1.146 do CC só se aplica a relações travadas em conseqüência do exercício da empresa.

        

         Dívidas trabalhistas (art. 448 da CLT) e dívidas Tributária (art. 133 do CTN) possuem regimes próprios:

                   Art. 448 da CLT:

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

                   Art. 133 do CTN:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

(...)

6.3. O trespasse no processo de Falência

        

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

(...)

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

6.4. O nome empresarial no trespasse

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

                   De acordo com Gladston Mamede, a transferência do título do estabelecimento ou de uma marca registrada em nada se confunde com a transferência do nome empresarial, uma vez que o art. 1.164 do CC veda, expressamente, a possibilidade de sua alienação.

                   Decerto, mantém-se uma coerência do nome da pessoa jurídica com expressão de um direito de personalidade (ou personalíssimo), subsumindo-se à regra 1 geral de intransmissibilidade, tal como se encontra disposta no art. 11 do CC.

                   Contudo, há que se observar que o parágrafo único do art. 1.164, em virtude dos princípios da veracidade, permite a informação da existência do trespasse, e a sucessão empresarial.

7. A cláusula de não-concorrência

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

        

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

7.1. O leading case (STF, 1914)

Companhia de Tecidos da Juta

X

Conde Alvares Penteado e Companhia Paulista de Aniagem

7.2. Qual a limitação geográfica para o antigo proprietário não mais atuar?

                   A questão da Boa-fé!

8. Proteção ao Ponto de Negócio:

8.1. Locação Empresarial

Proteção ao ponto de negócio (locação empresarial)

-Ponto – também chamado de propriedade comercial

         é o local onde o empresário se estabelece. É um dos fatores decisivos para o sucesso do seu empreendimento.

Art. 51 da Lei de Locação (nº 8.245/91)

        

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

8.2. Exceção de Retomada

A questão do Direito de Propriedade (art. 5º, XXII, da CF/88)

“XXII - é garantido o direito de propriedade;”

         A Lei nº8.245/1991:

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

..........

Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte:

        

(...)

II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar;

III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores;

8.3. Da ação renovatório

         - Decadência: art. 51, § 5º:

“Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor”.

         - Requisitos: art. 71 da LL;

Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:

I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51;

II - prova do exato cumprimento do contrato em curso;

III - prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia;

IV - indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação;

V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira;  (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)

VI - prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for;

VII - prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário.

Parágrafo único. Proposta a ação pelo sublocatário do imóvel ou de parte dele, serão citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locação originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocação; na primeira hipótese, procedente a ação, o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação.

            - Contestação do Locador: art. 72 da LL

                   Obs: as modificações introduzidas no inc. V.

8.3.1. Notícia do TJPB sobre o direito de renovação

TJPB - Segunda Câmara Cível decide que locatário não pode renovar contrato verbal em imóvel comercial

Publicado em 1 de Junho de 2011 às 13h51

Na manhã de ontem, terça-feira (31), a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu que o locatário não terá direito à renovação do contrato de locação de imóvel comercial que havia sido renovado de forma “verbal”. Entenderam os membros da Corte que a pretensão da apelante, Luciana Andrade Lira, não se enquadra nos requisitos exigidos na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). O colegiado manteve a sentença do Juízo da 11ª Vara Cível da comarca da Capital. O relator do processo foi o desembargador Marcos Cavalcanti de Albuquerque na Apelação Cível nº 200.2010.012.108-2/001.

De acordo com o relatório, Luciana Lira alegou que pretendia renovar o contrato principal ( prazo de validade com início e fim estabelecidos), com a proprietária Violeta de Lourdes Costa Aranha, por meio de medida judicial. Aduz ainda que, se não obtiver a renovação, pretende buscar seus direitos através de indenização por perdas e danos.

Em seu voto, o desembargador Marcos Cavalcanti ressaltou que a Lei do Inquilinato, ao se referir à renovação, diz que o contrato tem que ser escrito e com prazo determinado, o que não foi observado, visto que, a partir do ano de 2006 até 2010, o acordo foi renovado verbalmente, passando a vigorar por tempo indeterminado. “Desta forma é fácil concluir, que o atual contrato em vigor entre a apelante e apelada não obedece o disposto no inciso I, do art. 51 da Lei 8.245/91”, disse o relator. Ele observou, ainda, que o único contrato escrito no processo, possui apenas um ano de duração (2005/2006).

Com relação a indenização pleiteada, o desembargador Marcos Cavalcanti observou que a apelante não possui direito, “pois a referida indenização está vinculada ao direito de renovação do contrato de locação”.

Fonte: Tribunal de Justiça da Paraíba

8.3.2. Legitimados ao exercício do direito de renovação[2]

8.3.3. Locação Comercial e o Contrato de Trespasse – A posição do STJ

LOCAÇÃO COMERCIAL. TREPASSE.

“Trata-se de ação de despejo por falta de pagamento cumulada com ação de cobrança dos aluguéis; o primitivo locador realizou a cessão do fundo de comércio a terceiros (trepasse), o que, a seu ver, exonerá-lo-ia da responsabilidade por ulteriores débitos locatícios em razão da inaplicabilidade do art. 13 da Lei n. 8.245/1991 aos contratos de locação comercial. Apesar da relevância do trepasse para o fomento e facilitação dos processos produtivos e como instrumento para a realização do jus abutendi (o poder de dispor do estabelecimento comercial), ele está adstrito a certos limites. O contrato locatício, por natureza, reveste-se de pessoalidade, pois são sopesadas as características individuais do futuro inquilino ou fiador (capacidade financeira e idoneidade moral), razão pela qual a alteração deles não pode dar-se sem o consentimento do proprietário do imóvel. Assim, não há como entender que o referido artigo da Lei do Inquilinato não possa ser aplicado às locações comerciais, visto que, ao prevalecer o entendimento contrário, tal qual pretendido pelo recorrido, o proprietário do imóvel estaria à mercê do inquilino, que, por sua conveniência, imporia ao locador honrar o contrato com pessoa diversa daquela constante do instrumento, que pode não ser apta a cumprir o avençado por não possuir as qualidades exigidas pelo proprietário. Assim, a modificação, de per si, de um dos polos do contrato de aluguel motivada pela cessão do fundo do comércio fere o direito de propriedade do locador e a própria liberdade de contratar, quanto mais não sendo permitido o fomento econômico à custa do direito de propriedade alheio. Dessarte, o juiz deve reapreciar a inicial ao considerar aplicável o disposto no art. 13 da Lei n. 8.245/1991 ao contrato de locação comercial. REsp 1.202.077-MS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 1º/3/2011.

8.4. Indenização do Ponto

•Pressupostos:

        

         a)caracterização da locação como empresarial, com atendimento aos requisitos formal, material e temporal;

        

         b) ajuizamento da ação renovatória no prazo;

         c) acolhimento da exceção de retomada.

•Hipóteses de cabimento: Art. 52, § 3º da LL

a) se a exceção de retomada foi a existência de proposta melhor de terceiro;

b) se o locador demorou mais de 03 meses, contados da entrega do imóvel, para dar-lhe o destino alegado na exceção de retomada;

         c) exploração, no imóvel, da mesma atividade do locatário;

         d) insinceridade da exceção de retomada.

-Obs¹: A locação-gerência e a perda do direito à indenização.

8.5. O Shopping Center

         Contrato de Locação revestido de cláusulas especiais com vistas ao atendimento das características próprias do shopping. (Fábio Ulhoa Coelho, V. 1, 12ª ed.)

•Art. 54 da LL:

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

         Despesas que não são cobradas do Locatário: art. 54, § 1º

a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;

    

b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas;

c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação;

d) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite - se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.

9. Aviamento, Clientela e Freguesia

9.1. Aviamento

        

         É expressão que significa, em síntese, a aptidão que um determinado estabelecimento possui para gerar lucros ao exercente da empresa.

9.1.1. Divisão

Aviamento subjetivo (ou pessoal)

                            Ligado a figura do empresário

Aviamento Objetivo (ou real)

                   Ligado as condições objetivas, como o local, o ponto, etc.

         Valor do Aviamento reconhecido pelo Código Civil:

Art. 1.187. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados:

(...)

        

III - o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição;

9.2. Clientela

•Conjunto de pessoas que mantém com o empresário ou sociedade empresária relações jurídicas constantes.

         Manifestação externa do aviamento.

9.3. Freguesia

         Não confundir Clientela com Freguesia:

        

É um critério geográfico, sem vínculo de lealdade, representado por aquele núcleo transeunte, passageiro, que somente adquire produtos de determinado estabelecimento por razões particulares, pessoais, de ordem subjetiva, como a localização, a vizinhança, a comodidade ou o fato de por acaso te passado pelo estabelecimento.

•Da Cessão de Clientela:

                   - Não significa literalmente que se esteja cedendo a clientela;

        

                   - Contrato que implica a transferência de bens, que constituem fatores determinantes para a clientela.

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[1] Quadro sinótico extraído de: Negrão, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume 1 / Ricardo Negrão. – 6ª Ed. ver. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2008, p. 73

[2] Quadro sinótico extraído de: Negrão, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume 1 / Ricardo Negrão. – 6ª Ed. ver. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2008, p. 100-101