Leitores,
Sobre
a responsabilidade tributária nas questões de ICMS, confiram o texto da Dra. Norma
Gavilan Tonellatti.
Abraço,
Culpa
só é conferida a quem se benificia perante o Fisco
A
discussão que ganha causa está associada à responsabilização do adquirente de
mercadoria quando da declaração de inidoneidade das notas fiscais emitidas pela
empresa vendedora.
Nesse
sentido, no que concernem as operações com circulação de mercadorias, a Fazenda
Pública fechou o cerco sobre a emissão de documentos fiscais inidôneos,
efetuando autuações nas pessoas dos adquirentes das mercadorias. A
justificativa ocorre ao passo que os documentos emitidos são utilizados no creditamento
do ICMS na operação subsequente, ou seja, o adquirente compra a mercadoria,
recebe a nota fiscal com recolhimento de ICMS e na revenda da mesma poderá
utilizar esse ICMS recolhido como crédito.
Visto
o crescente número de autuações e recursos interpostos pelos adquirentes, o
Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo reuniu-se no final de maio de 2012
para firmar decisão modelo e requisitos a serem analisados antes da imposição
de infração[1]. Determinando-se melhor julgamento
no procedimento fiscalizatório, bem como no processo de declaração de
inidoneidade, respeitando-se a irretroatividade dos efeitos de sua publicação e
a boa-fé do adquirente que efetuou a operação com as mercadorias anteriormente
à instauração de qualquer fiscalização sobre a empresa vendedora.
O
sistema tributário brasileiro firmou em sua legislação que a prestação de
pagamento e recolhimento de tributos são devidos por aquele que coaduna com o
fato ensejador da hipótese de incidência. Nos artigos 121 e 122, do Código
Tributário Nacional, expressa-se a qualificação de cada indivíduo para seu
enquadramento como devedor da Administração Pública.
Visível
de se constatar é que a legitimidade do sujeito passivo na relação tributária
deve ser demonstrada no seu enquadramento nos preceitos legais, isto é, nos
requisitos que o caracterizem como contribuinte ou responsável.
Devemos
observar que há situações as quais o imposto sofrerá a tributação em forma de
substituição, ou seja, a responsabilidade de arcar com o tributo é direcionada
a outrem. Entretanto, a responsabilidade por substituição exige que haja
conexão entre o fato e o indivíduo.
Porém,
no que diz respeito aos documentos inidôneos, a Fazenda tem apresentado como
sujeitos passivos terceiros à relação jurídico-tributária que não concorreram
para a fraude fiscal.
O
processo de declaração de inidoneidade deve respeitar um procedimento
específico na fiscalização, como bem demonstra o Ofício Circular DEAT — G —
Série “O&M” 06/94, e as Portarias CAT 19/2001 e 67/1982.
As
orientações são de que o fiscalizador proceda as diligências para constatar a
devida situação do estabelecimento comercial e, também, imprescindível à
localização dos representantes legais. Após, será lavrado o Termo de Diligência
Fiscal com todos os fatos descritos pelo agente fiscal, um Relatório de
Apuração e a Declaração de Inidoneidade, fundamentada pelas provas colhidas.
Desse
modo, a fiscalização tributária deve, essencialmente, localizar a empresa, bem
como seus representantes legais, que emitiu as notas fiscais até então
consideradas como inidôneas. Localizando-se a empresa, é cediço que o possível
Auto de Infração e Imposição de Multa deva incidir sobre a mesma e não perante
o terceiro.
Entende-se
que o processo de declaração de inidoneidade deve esgotar todos os meios para
localização do contribuinte que emitiu as notas fiscais consideradas frias. A
falta de requisitos essenciais para o procedimento administrativo fica
caracterizada com a consequente nulidade do ato, uma vez que não observou todos
os pressupostos necessários para sua validade. [2]
Tem-se
observado que no processo de declaração de inidoneidade a Administração Pública
retroage os efeitos da declaração, por muitas vezes, a data do início de
atividade da empresa emitente das notas fiscais consideradas “frias”.
Porém,
a retroatividade de efeitos é ilegítima, tendo em vista que a publicidade do
ato administrativo ocorre após as operações efetuadas entre as partes, isto é,
se a ciência da empresa adquirente de que a empresa emitente de notas fiscais
estava sendo fiscalizada e da constatação de irregularidades deu-se após a
finalização das operações não é possível a retroatividade e responsabilidade do
adquirente.
Desse
modo, o efeito da cassação da inscrição estadual e consequente consideração de
inidoneidade de uma empresa não tem o condão de retroagir, seus efeitos não são ex
tunc, mas simex nunc, ou seja, do momento da decretação de cassação e
inidoneidade para frente, uma vez que os atos administrativos somente produzem
efeitos a partir de sua publicação.
E
assim afirmamos categoricamente: “o adquirente da mercadoria não pode ser
responsabilizado pelo pagamento do ICMS pela operação que corretamente efetivou
com pessoa jurídica inscrita com cadastro ativo e regular, ainda mais pelo fato
de comprovação nos documentos fiscais”.
Outro
aspecto que se fixou no julgamento realizado pelo TIT está na comprovação de
boa-fé do adquirente. No acórdão julgado em 29 de maio de 2012, o TIT declarou
que para caracterizar a boa-fé do adquirente e fazer jus ao crédito de ICMS há
necessidade de: demonstração de veracidade da operação de compra e venda;
declaração de inidoneidade posterior à celebração do negócio jurídico efetivo e
consequente emissão das referidas notas fiscais; comprovação de que o
adquirente verificou a regularidade da empresa; comprovação de pagamento às
empresas cujas notas foram declaradas inidôneas.[3]
Fica
confirmado que o adquirente ao atuar de boa-fé, efetuar o pagamento das
operações com mercadorias, bem como a empresa vendedora estar à época da operação em situação regular, não há que se falar
em responsabilização do mesmo. Salientamos veementemente: “a responsabilidade
tributária somente pode ser conferida por lei e, ainda, quando o sujeito
participar ou se beneficiar da situação errônea perante o Fisco”.
Nesse
diapasão, é mister que a responsabilização do terceiro deverá ser imputada
somente nos casos de não enquadramento nos requisitos, de modo contrário,
configurar-se-á poder abusivo e ilegal.
[1] A decisão foi proferida pelo
Tribunal de Impostos e Taxas. Recurso Especial 296166/2010.Câmara
Superior. Relator: Juiz Gianpaulo Camilo Dringoli. Sessão: 29/05/2012.
[3] Tais requisitos podem ser vistos
no Tribunal de Impostos e Taxas. Recurso Especial 296166/2010.Câmara
Superior. Relator: Juiz Gianpaulo Camilo Dringoli. Sessão: 29/05/2012. p 7/8.
Norma
Gavilãn Tonellatti é advogada.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 23 de agosto de 2012
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