Direito Empresarial I - Aula 03 - O Direito Empresarial

Aos alunos de Direito Empresarial I,

Segue abaixo o esquema da Aula 03 – O Direito Empresarial.

Abraço a todos,

Aula 03 – O Direito Empresarial

1. Conceito

         “O Direito Comercial é o ramo do direito privado que tem por objeto a regulação da atividade destinada à circulação e criação da riqueza mobiliária, seus instrumentos e a qualificação dos sujeitos dessa relação. É perante o direito civil, ramo autônomo que se apresenta como um direito especial, especialização esta decorrente das necessidades específicas das relações comerciais.” (MELLO FRANCO, Vera Helena. Manual de direito comercial. 2. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 15. v. 1)

2. Elementos

•Mediação;

•Habitualidade;

•Fim lucrativo

3. Características

•Cosmopolitismos;

•Onerosidade;

•Informalismo;

•Fragmentarismo.

•Articulação dos fatores de produção, que no sistema capitalista são:

        

         - capital;

        

         - mão-de-obra;

        

         - insumo; e

        

         - tecnologia.

4. Teoria da Empresa e Teoria dos Atos do Comércio

Teoria da Empresa

X

Teoria dos Atos do Comércio

5. Empresa

•Definição:

        

         É a atividade econômica organizada para a produção de bens e serviços para o mercado, visando o lucro.

6. Aspectos

•Subjetivos: sinônimo de empresário;

•Funcional: atividade econômica organizada;

•Objetivo: “Azienda” ou estabelecimento;

•Coorporativo ou institucional: organização de pessoas (incluindo empresário e seus auxiliares).

Em face dos aspectos, pode-se observar um tripé empresarial: pessoa,bens e atividade, conforme ilustrado abaixo[1]:

7. A Função Social da Empresa

         Sobre a Função Social da Empresa concordo com as definições expostas por Larissa Silva Gomes no texto Função Social e Recuperação de Empresas[2]:

“O princípio jurídico da função social da empresa encontra-se inserto no conjunto dos fundamentos, finalidades e princípios da ordem econômica da Constituição de 1988, regulados no art. 170, caput e seus incisos, bem como em outros dispositivos da Lei Maior (como no art. 1º que enuncia os fundamentos da República e no art.3º que versa sobre os objetivos fundamentais do Estado brasileiro).

A função social da empresa encontra regulamentação constitucional no princípio da função social da propriedade, positivado no art. 170, III, no art. 5º, XXIII, e no princípio da propriedade privada, disciplinado no art. 170, II, e art. 5º, XXII, da Lei Máxima. Ademais, esse cânone constitucional relaciona-se aos princípios da defesa do consumidor (art.170, V), da defesa do meio-ambiente (art.170, VI), da redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII) e à busca do pleno emprego (art.170, VIII).

Cumpre registrar a diferenciação que se faz em doutrina entre fundamentos e princípios na ordem econômica, à vista da lição de Washington Peluso Albino de Souza:

(...) tomaremos o fundamento como a causa da ‘ordem econômica’ instituída no texto constitucional, ligando-se, portanto, ao próprio objetivo por ela pretendido, enquanto que os princípios serão os elementos pelos quais aquela ordem se efetivará, ou seja, o ponto de partida para esta efetivação e que não pode ser relegado" ^[03].

Antes da análise dos princípios e fundamentos constitucionais conexos à atividade econômica, importa distinguir "Constituição Econômica" e "Ordem Econômica". Segundo Washington Peluso Albino de Souza:

A presença de temas econômicos, quer esparsos em artigos isolados por todo o texto das Constituições, quer localizados em um de seus "títulos" ou capítulos’, vem sendo denominada "Constituição Econômica". Significa, portanto, que o assunto econômico assume sentido jurídico, ou se "juridiciza", em grau constitucional. Decorre desse fato a sua institucionalização pela integração na "Ordem Jurídica", configurando a "Ordem Jurídico-Econômica". ^[04].

João Bosco Leopoldino da Fonseca assevera nesses termos:

A Constituição Econômica se corporifica no modo pelo qual o direito pretende relacionar-se com a economia, a forma pela qual o jurídico entra em interação com o econômico. Assim, "constituição política e constituição econômica se interrimplicam e se integram" ^[05].

A Constituição Econômica é, portanto, o conjunto de normas que disciplinam o fenômeno econômico no ordenamento jurídico-constitucional. Nesse sentido, pode ser material e formal. As normas que efetivamente regulam o fenômeno econômico e que não estejam contidas no texto constitucional compõem a Constituição Econômica material. De outra banda, as normas que integram a chamada ordem econômica da Constituição equivalem à Constituição Econômica formal.

A Constituição de 1988 reúne sob a denominação de ordem econômica as questões que se relacionam ao desempenho da atividade empresarial, seja pelo Estado, seja por particulares, conferindo a estes a prioridade no exercício.

A valorização do trabalho humano constitui fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV) e da ordem econômica constitucional (art. 170, caput). Desse modo, pretende-se valorizar a dita "sociedade do trabalho" e garantir proteção jurídica aos trabalhadores. Ademais, os artigos 7º a 11 da Lei Maior estabelecem um amplo rol de direitos sociais dos trabalhadores, os quais constituem direitos e garantias fundamentais que convergem no princípio maior da dignidade da pessoa humana.

Outro fundamento da Constituição Econômica formal expresso no caput do art.170 é a livre iniciativa, previsto ainda no art. 1º, IV, da Constituição Federal. O parágrafo único do art.170 dispõe, in verbis: "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei".

Esses dispositivos regulam a atuação das "empresas" públicas e privadas na órbita econômica, sob o fundamento da livre iniciativa, consubstanciado no "direito de livre empresa". Essa expressão abrange a livre escolha da atividade econômica a ser exercida, a livre estruturação ou sistematização dessa atividade e a livre escolha de terceiros como colaboradores.

No sistema pátrio, portanto, a iniciativa da atividade empresarial é outorgada aos particulares, limitando-se o Estado à sua regulação e fiscalização, atuando como empresário apenas em setores considerados estratégicos. Desse dispositivo, emerge, no cenário socioeconômico, a importância da "empresa" e, consequentemente, de sua função social para o desenvolvimento nacional.

A dignidade da pessoa humana é apontada como escopo da ordem econômica constitucional, consoante se depreende do trecho do art. 170, caput e é prevista no art. 1º, III, como fundamento da República Federativa do Brasil. Trata-se de diretriz suprema da Carta Magna, parâmetro de interpretação das demais normas, o qual, independentemente do epíteto que se use para qualificá-lo (princípio ou fundamento), assume relevância no contexto socioeconômico nacional.

Desse cânone, extrai-se fundamentação constitucional para a função social da empresa, porquanto a atividade empresarial, acima de seus fins individuais e financeiros, deve zelar pelos direitos dos indivíduos que ela afeta direta ou indiretamente, como os trabalhadores, os consumidores e a comunidade.

Como predicado da dignidade da pessoa humana, encontra-se a justiça social, cuja previsão é expressa no art. 170, caput, da Constituição: "A ordem econômica (...) tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...)". Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins definem a expressão, nesses termos: "A justiça social consiste na possibilidade de todos contarem com o mínimo para satisfazerem as suas necessidades fundamentais, tanto físicas quanto espirituais, morais e artísticas" ^[06].

A Constituição da República prevê também como princípios da ordem econômica a propriedade privada e sua função social, disciplinando-os no art. 170, II e III, respectivamente e, ainda como direitos fundamentais individuais, no art. 5º, XXII e XXIII, na mesma sequência. Esses princípios relacionam-se intrinsecamente, uma vez que a propriedade privada é pressuposto da função social da propriedade. A propriedade que deve exercer função social é a particular ou individual, uma vez que os bens públicos já exercem precípua função coletiva.

Tratando a Carta Magna da propriedade, quer se referir a todas as formas possíveis, seja móvel ou imóvel, propriedade industrial, literária ou artística, propriedade do solo e do subsolo, dos bens de consumo e dos bens de produção, enfim, reporta-se às várias modalidades de propriedades privadas, as quais integram a noção de "propriedade empresarial". Dessa banda, a exegese dos princípios da Constituição Econômica em comento deve ser ampliativa.

Esses dispositivos constitucionais são a fonte normativa direta do princípio da função social da empresa. A principal propriedade privada a que se refere a ordem econômica é, indubitavelmente, a propriedade dos bens de produção e do capital produtivo em sentido genérico, os quais compõem a noção jurídica de empresa.

Sob o prisma jurídico, a empresa é uma abstração, pois não se trata, propriamente, nem de sujeito, pois é uma atividade econômica, nem de objeto, já que não possui personalidade jurídica.

Assim, por se tratar de uma atividade, a empresa deve ser exercida por um ente material, pessoa natural ou jurídica, com personalidade jurídica própria, o empresário. Não se deve confundir a empresa com a sociedade empresária, uma vez que a primeira é a atividade, e a segunda o sujeito de direito que a exerce.

As "empresas" em virtude de sua relevante posição no cenário social e pelo poder econômico que detêm, figuram, a par do Estado, como promovedoras do interesse social, na busca da transformação do estado de subdesenvolvimento. Vislumbra-se, dessa forma, que o princípio da função social da empresa encontra-se inserto na Constituição, principalmente na ordem econômica, seja de forma material, depreendido do princípio da propriedade privada e função social da propriedade, seja pela interpretação teleológica de outros princípios, de fundamentos e dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

Para a delimitação jurídica de função social da empresa deve-se ampliar a interpretação do conceito jurídico de propriedade, Isso porque o objeto da função social não é a empresa em si, uma vez que esta é uma abstração jurídica e uma atividade econômica, mas a riqueza que essa produz (bens de consumo e bens de produção), seu fundo de comércio (bens móveis e imóveis, marcas, patentes, know how) e seu valor de posição no mercado e na sociedade.

O princípio da função social da empresa depreende-se da cláusula geral de função social da propriedade. A sociedade empresária é uma propriedade privada organizada, por intermédio de fatores produtivos para a obtenção de lucros a partir da circulação de capital. Dessa sorte, o princípio da função social da propriedade aplica-se à empresa, porque deve ser concebido em sentido lato. Importa, pois, nesse ponto, invocar a lição de Eros Roberto Grau:

A propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão de que à unicidade do termo – aplicado à referência a situações diversas – corresponde a real unidade de um compacto e integro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus distintos perfis – subjetivo, objetivo, estático e dinâmico – compreende uma conjunto de vários institutos. Temo-la, assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos normativos diversos sendo desenhados para a aplicação a cada uma delas, o que importa no reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade ^[07].

Assim, sob a ótica jurídica, falar da função social da empresa é falar da propriedade privada dos meios de produção e de uma gama cada vez maior de bens corpóreos e incorpóreos (bens de capital) que excedem a mera destinação e fruição individual do bem.

A função social da empresa é, portanto, princípio jurídico de conteúdo complexo. Conferir função social à empresa significa, em linhas gerais, orientar a atividade empresarial para fins sociais, para objetivos coerentes com o interesse da coletividade. Implica, ademais, a observância de deveres jurídicos positivos.

A função social desponta da atuação lídima da sociedade empresária, ou seja, do cumprimento do conjunto de seus deveres jurídicos, tais como, observância dos direitos do consumidor, das normas ambientais, dos direitos trabalhistas, das normas tributárias, das obrigações contratuais, entre outros.

A função social da empresa não significa a condenação da obtenção de lucros, mas o condicionamento deste ao prévio adimplemento das obrigações jurídicas assumidas. Nesse sentido é a manifestação de Gabriela Mezzanotti: "o lucro não se legitima por ser mera decorrência da propriedade dos bens de produção, mas como prêmio ou incentivo ao regular desenvolvimento da atividade empresária, segundo as finalidades sociais estabelecidas em lei" ^[08].

A atribuição de função social à empresa é necessidade cada vez mais atual no contexto do capitalismo. Isso porque esse modelo caracteriza-se pela dinamização na circulação do capital, amparado no incremento tecnológico. A valorização dos "bens de raiz", consubstanciados na propriedade imóvel, o qual perdurou nos últimos séculos, é hoje mitigada por bens incorpóreos como as propriedades intelectuais e científicas (patentes, direitos autorais), as ações ou os títulos creditícios, que podem agregar ainda mais valor e são facilmente comercializados.

A atividade empresária assume papel principal nesse processo. São as "empresas" que produzem riquezas utilizadas para o consumo social ou para o incremento da produção (bens de consumo e bens de produção). São elas que respondem pela circulação de capitais no mercado globalizado por meio de mecanismos cada vez mais digitalizados. Assim, não seria forçoso dizer que a função social da empresa é tão ou mais importante que de outras propriedades, ante o papel empresarial de organização da produção.

Para melhor ilustrar esse fenômeno, transcreve-se a lição de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

A alteração de paradigmas é acentuada na moderna noção de empresa. Ela é a propriedade tecnicamente organizada para produção de lucro que não guarda qualquer relação com a propriedade tradicional dos Códigos Civis. Acionistas e sócios não controlam bens materiais, porém capital – valores mobiliários- na forma de títulos, dividendos e ações de grande liquidez e conversíveis em recursos, sem que em qualquer instante se discuta sobre a posse de bens móveis ou imóveis, pois o objeto da propriedade é a fração do capital e não os bens que a compõem. Com o processo de globalização, a empresa assume papel ainda mais decisivo na ordem jurídica contemporânea. Se dela provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos, urge, em contrapartida, que a sua função social deva resultar de uma ampliação de sua responsabilidade social, redefinindo e valorizando sua missão perante a coletividade. Essa contribuição social não importa em diminuição de lucros, tampouco em desoneração do Estado sobre as funções que lhe são inerentes. A empresa não pode renunciar à sua finalidade lucrativa, mas é tão responsável quanto o Poder Público em assegurar direitos fundamentais ao indivíduo, por meio de políticas ambientais e culturais e oferta de benefícios diretos e indiretos à sociedade ^[09].

A função social da empresa é, portanto, princípio de conteúdo jurídico delimitado, apto a orientar o legislador na elaboração de leis e, concomitantente, norteador a atuação do aplicador do direito. Trata-se de princípio que favorece a consecução de valores constitucionais e sociais relevantes como a dignidade da pessoa humana, a justiça social, a defesa do consumidor e do meio-ambiente, a redução das desigualdades sociais e regionais e a busca do pleno emprego.”

7. Empresário

        

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

•Profissionalismo:

                            - habitualidade;

                            - pessoalidade;

                            - monopólio das informações.

•Atividade:

                            - empresa.

•Econômica:

                            - gerar lucro.

•Organizada:

                            - empregando capital; mão-de-obra; insumos e tecnologia.

8. Inscrição do Empresário

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

•Pessoa física que exerce o comércio sozinho (antiga firma individual)

8.1. Forma de Inscrição

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:

I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;

II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;

III - o capital;

IV - o objeto e a sede da empresa.

9. Capacidade para ser Empresário

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

10. Do prosseguimento da empresa pelo Incapaz:

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1^o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2^o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

•Art. 1.011, § 1º do CC:

        

§ 1^o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

•Havendo o impedimento é possível ser sócio de sociedade empresária?

11. Outros impedimentos legais

11.1. Recursos Minerais: Art. 176, § 1º, CF/88:

        

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

11.2. Propriedade de Empresa Jornalística:

art. 222 da CF/88:

        

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

12. Responsabilidade daquele que atua indevidamente:

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

13. A situação dos cônjuges

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

14. O empresário casado

Alienação de bens da empresa:

Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.

Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.

15. Daqueles que não são empresários

Art. 966 do CC, p.ú:

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa

15.1. Profissionais intelectuais;

         “Enquanto o profissional intelectual está numa fase embrionária de atuação (é um profissional que atua sozinho, faz uso apenas de seus esforço, da sua capacidade intelectual), ele não é considerado empresário, não se submetendo , pois ao regime empresarial.” (André Luiz Santa Cruz Ramos)

15.2. O Empresário Rural:

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

15.3. Sociedade cooperativa:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa

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[1] Quadro gráfico extraído da Obra: Negrão, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume I. 6 ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2008, p. 43. 

[2] GOMES, Larissa Silva. Função social e recuperação de empresas. Uma abordagem sobre o prisma da ordem econômica constitucional e da análise econômica do Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2541, 16 jun. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/15040. Acesso em: 11 maio 2011.