Doutores,
Confiram
o texto do Dr. Daniel Andrade Pinto ventilando a discussão da (não) incidência do ISS sobre os contrato
de franquia.
Abraço,
Fim
do imposto sobre serviços de franquia parece próximo
O
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos
municípios e do Distrito Federal, está previsto no artigo 156, inciso III, da
Constituição Federal de 1988. É regulamentado pela Lei Complementar 116, de 31
de julho de 2003, que prevê em lista anexa, taxativa, os serviços sujeitos ao
imposto municipal. A atividade de franquia encontra-se discriminada no subitem
17.08, da lista anexa à LC 116/03. Entretanto, prestar serviços é somente parte
das obrigações assumidas em um contrato de franquia.
Franquia
é um contrato mercantil que envolve a cessão de direitos de uso de marca ou
patente, associado ao direito de distribuição de produtos e à prestação de
serviços, mediante pagamento de royalties (Lei 8.955, artigo 2º). Em outras
palavras, no contrato de franquia, aquele que detém a marca (franqueador) dá
direito de uso de sua marca, tecnologia, infra-estrutura e know-how a outrem
(franqueado), mediante remuneração, para que explore determinada atividade
econômica. Como se pode notar pelo conceito de franquia, trata-se de negócio
jurídico complexo, no qual se envolve um conjunto de espécies de obrigações:
obrigação de dar, de fazer e de não fazer.
Prestação
de serviços é um tipo de contrato cujo objeto é exclusivamente uma obrigação de
fazer, que consiste num ato ou comportamento lícito e possível do prestador em
troca do pagamento de um preço. Já obrigação de dar tem por objeto a
transferência ou tradição de um bem ou direito material ou imaterial; e
obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se
abster de algum ato ou comportamento.[1]
Durante
a vigência do Decreto-lei 406/68, que regulamentou o ISS até 2003, havia
somente previsão da intermediação na contratação de franquias (Item 48, de sua
lista anexa), ou seja, não era a própria atividade de franquia tributada, e
isto ficou pacificado pelos tribunais superiores.
Em
2003, com a LC 116, a
tributação da atividade de franquia passou a ter previsão legal, no subitem
17.08, da lista anexa:
Artigo
1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços
constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
Item
17, da lista anexa à LC 116/03. Serviços de apoio técnico, administrativo,
jurídico, contábil, comercial e congêneres.
Subitem
17.08, da lista anexa à LC116/03. Franquia (franchising).
Porém,
apesar da previsão legal, um contrato de franquia não envolve somente prestação
serviços e, além disso, os serviços prestados pelas franquias são considerados
como atividades-meio, inseparáveis do contrato. A prestação de serviços
executada por uma franquia pode ser mais ou menos importante que as outras
obrigações envolvidas no contrato, conforme a atividade desenvolvida. Mas isto
não retira sua condição de atividade-meio. É o conjunto das diversas espécies
de obrigações que traz o resultado final e maior. Neste caso, não é admissível
se decompor o contrato de franquia para separar a prestação de serviços das
outras obrigações assumidas pelos franqueados.[2]
A
absorção da atividade-meio pela atividade-fim na tributação é pacífica na
doutrina e na jurisprudência: apenas a atividade-fim deve ser tributada, e com
razão. Imagine, por exemplo, o absurdo que seria se um comércio tivesse que
recolher ISS sobre a prestação de serviços de embalagem para presente na venda
de mercadorias.[3] Mas o Fisco, voraz como o lobo
(ou um leão?) em face do cordeiro, do fabulista Fedro, ainda tece argumentos
apodíticos acerca da incidência do imposto municipal sobre os royalts das franquias.
É
a Constituição que outorga e reparte competências tributárias aos entes
federativos. Mas quando o faz, prescreve alguns critérios que devem ser
respeitados pelo legislador. Um dos critérios que a Constituição exige na
hipótese de incidência de todos os tributos é o critério material, o qual
determina o fato jurídico que será tributado pelo ente federativo, isto é, a
materialidade do tributo. No caso do ISS, o critério material é a prestação de
algum dos serviços dispostos na lista anexa à LC 116/03.
No
entando, prestar serviços é um fato jurídico diverso ao de dar ou ceder o
direito de uso de uma marca, tecnologia, infra-estrutura e know-how, ou ao de
impor a abstenção de atos, como acontece nos contratos de franquias.
O
Direito Privado conceitua prestação de serviços como uma obrigação de fazer, e
isso não pode ser ignorado pelo legislador complementar, a ponto de se permitir
a modificação da natureza jurídica do instituto, até mesmo porque o artigo 110,
do CTN, não o permite expressamente, veja:
Artigo
110. A
lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos municípios, para definir ou
limitar competências.
Embora
o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido a questão, com base na
doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça podemos esperar em
breve a declaração de inconstitucionalidade do subitem 17.08. Esta é a
tendência.
Em
agosto de 2008, o STJ, sob relatoria do ministro Luiz Fux (REsp 885.530/RJ)
proferiu a seguinte decisão:
“Iss.
Franquia (franchising). Natureza jurídica híbrida (plexo indissociável de obrigações
de dar, de fazer e de não fazer). Prestação de serviço. Conceito pressuposto
pela constituição federal de 1988. Ampliação do conceito que extravasa o âmbito
da violação da legislação infraconstitucional... 6. O conceito pressuposto pela
Constituição Federal de serviço e de obrigação de fazer corresponde aquele
emprestado pela teoria geral do direito, segundo o qual o objeto da prestação é
uma conduta do obrigado, que em nada se assemelha ao dar, cujo antecedente
necessário é o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer título,
consoante a homogeneidade da doutrina nacional e alienígena, quer de Direito
Privado, quer de Direito Público. 12.
A mera inserção da operação de franquia no rol de
serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o
condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um
plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer. 13.
Destarte, revela-se inarredável que a operação de franquia não constitui prestação
de serviço (obrigação de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributação
do ISS pelos municípios. 14. A
afirmação de constitucionalidade da inserção da franquia como serviço e a
proposição recursal no sentido de que aquela incide em inequívoca inconstitucionalidade
do subitem 17.08, da relação anexa à Lei Complementar 116/2003, conjura a
incompetência imediata do STJ para a análise de recurso que contenha essa
antinomia como essência em face da repartição constitucional que fixa os lindes
entre esta E. Corte e a Corte Suprema.”
Em
setembro de 2010, o STF reconheceu a existência de repercussão geral do Recurso
Extraordinário 603136, em que uma empresa discute caso semelhante ao tratado
aqui em face do município do Rio de Janeiro. No dia 25 de maio de 2012, o RE
603136 foi remetido à Procuradoria Geral da República.
A
maneira mais indicada para cada franqueado evitar o recolhimento de ISS e
prevenir a prescrição, é propor uma ação declaratória cumulada com repetição de
indébito, pleiteando todos os recolhimentos indevidos de ISS nos últimos cinco
anos. A petição inicial deverá ser preparada de forma que haja manifestação
expressa do magistrado a respeito da inconstitucionalidade do subitem 17.08.
[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil brasileiro, 2o volume : teoria geral das obrigações. 19. ed.
Saraiva. 2004.
[2] CARVALHO, Paulo de Barros.
Não-Incidência do ISS sobre Atividades de Franquia (Franchising). RET 49,
mai-jun/06.
[3] PAULSEN, Leandro. Direito
tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da
jurisprudência. 13. ed. Livraria do Advogado Editora. 2011.
Daniel
Andrade Pinto é advogado.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 10 de agosto de 2012
Professor Ricardo, não achei a primeira aula de Direito Empresarial III. Gostaria que o material estivesse disponível para que eu possa complementar o caderno.
ResponderExcluirObrigada
A quem escreveu...
ExcluirPara esses assuntos utilize o e-mail, pois fica mais fácil a comunicação.
A aula 01 de Direito Empresarial III está disponível, é só procurar: Introdução aos contratos mercantis.
Abraço