Doutores,
Confiram
as considerações dos Drs. Mauricio Ribeiro, Gabriel Galipolo e Lucas prado
sobre a edição da MP 575.
Abraço,
MP
575 quer tornar eficientes projetos de infraestrutura
A
publicação recente da MP 575/12 levantou uma série de dúvidas no meio jurídico
e financeiro envolvido em projetos de infraestrutura sobre os seus objetivos e
efeitos[1].
Como
acompanhamos a discussão do texto dessa MP, e publicamos inclusive no período
que a antecedeu artigos sobre esse tema[2], achamos por
bem — a par de redigirmos um trabalho mais profundo sobre esse assunto que
vamos publicar em breve — publicar logo a presente nota para dar a público
nossas reflexões na esperança de esclarecer alguns dos pontos mais controversos
sobre o tema e fomentar o debate de outros.
Em
vista da novidade da MP, corremos voluntariamente o risco de, no futuro
próximo, mudarmos os nossos entendimentos em vista de análises mais
aprofundadas.
Descrição
do problema
Os
pagamentos da Administração Pública sob a forma de contraprestação pública
(isto é, após a disponibilização do serviço), às Sociedade de Propósito
Específico (SPEs) signatárias de contratos de PPP, por investimentos relevantes
realizados no princípio do projeto, criavam algumas ineficiências tributárias e
financeiras.
Ineficiência
financeira porque a dilação entre os investimentos iniciais feitos pela
SPE e o pagamento da contraprestação pública gerava a necessidade de remunerar
esse intervalo temporal (nesse caso, com a rentabilidade equivalente a TIR de
projeto), sendo que, muitas vezes, o Poder Público já tinha disponibilidade de
caixa para pagar por tais investimentos desde a época da contratação da PPP.
Antes
da MP, para reduzir a ineficiência financeira, e por conta do artigo 7º da Lei
de PPP, que vedava (e continua a vedar) o pagamento de contraprestações
públicas antes da fruição dos serviços (i.e., antes da execução do
investimento que precede a disponibilização dos serviços), diversos projetos de
PPP passaram a prever pagamentos de contraprestações públicas elevadas nos
primeiros anos de concessões ou até mesmo imediatamente após a disponibilização
dos serviços, ainda que parcialmente. Ou seja, ao invés de se diluir os
pagamentos ao longo da fruição dos serviços disponibilizados ou prestados ao
longo da concessão, a modelagem econômico-financeira indicava que melhores
resultados seriam alcançados por meio da concentração de pagamentos logo após,
ou pouco tempo depois, da conclusão do investimento, ainda que parcialmente.
Da
perspectiva do parceiro privado, significava a antecipação do pay back do
negócio, reduzindo-se o risco, e diminuindo a necessidade de financiamento. Sob
o ponto de vista do Poder Público, tratava-se de minimizar o comprometimento de
recursos com o pagamento de contraprestações públicas, que, na soma total
nominal, passava a ser um valor bastante inferior, embora concentrado no curto
prazo.
Essa
estratégia de antecipação do pagamento das contraprestações públicas, no
entanto, gerava (ou ao menos criava um risco de interpretação pela fiscalização
tributária nesse sentido[3]):
· a
antecipação da tributação de PIS e Cofins (e de ISS, quando não houvesse
isenção municipal), dado que a base de cálculo desses tributos é justamente o
faturamento pelos serviços prestados; e,
· uma
ineficiência tributária relevante no pagamento de IRPJ e CSLL, dado que as
depreciações fiscais dos ativos apenas ocorreriam no médio e longo prazo,
considerando as regras fiscais aplicáveis. No caso de obras civis, por exemplo,
que costumam representar a maior parte dos investimentos em projetos de
infraestrutura, essa depreciação se dá na proporção de 4% ao ano. Com o acúmulo
de receita nos primeiros anos ou imediatamente após a conclusão do
investimento, o lucro líquido desses exercícios fiscais se mostrava
sobremaneira elevado, impondo pagamentos também elevados nesse período a título
de IRPJ e CSLL.
Essas
consequências tributárias — decorrentes da concentração do pagamento de
contraprestações públicas nos primeiros anos ou logo após a conclusão do investimento
— acabavam por eliminar parte dos ganhos financeiros pretendidos com essa
concentração de pagamentos logo após a conclusão do investimento.
Além
disso, verifica-se (e isso continua a acontecer mesmo após a MP 575/12) que o
investimento em bens reversíveis pelo parceiro privado acaba incorrendo em uma
ineficiência tributária adicional, que independe da distribuição das
contraprestações públicas ao longo do tempo: trata-se do fato de que comumente
o investimento não é executado pela Sociedade de Propósito Específico (SPE)
constituída como concessionária da PPP, mas, isto sim, por uma construtora
subcontratada. Tanto a SPE quanto a construtora pagarão PIS e Cofins sobre os
valores destinados à execução do investimento e, eventualmente, também poderão
sofrer impacto de ISS. Logo, o investimento em si tende a custar mais caro.
Isso não se mostra um problema para a União, dado que os pagamentos de PIS e
Cofins, em princípio, retornam aos cofres públicos federais. Porém, para
estados e municípios, implica, indiretamente, transferência de renda para a
União.
Diante
do exposto até aqui, as ineficiências tributárias relacionadas ao pagamento de
contraprestações públicas em contratos de PPP podem ser assim resumidas: (i)
havendo concentração de pagamentos nos primeiros anos ou imediatamente após a
conclusão dos investimentos, verifica-se a antecipação dos pagamentos a título
de PIS, Cofins e ISS (supondo a ausência de isenção) e, embora por meio
distinto, também de IRPJ e CSLL, dado que o lucro líquido fica também
sobremaneira elevado nesse período, ensejando maior pagamento dos tributos
incidentes sobre o resultado; e (ii) independentemente da distribuição de
pagamentos de contraprestações públicas ao longo da concessão, a subcontratação
da obra pela SPE (até por exigência dos financiadores) tende a ampliar o custo
tributário da PPP.
Por
isso, o foco dos esforços realizados nos últimos meses que resultaram na
emissão da MP 575/12 era exatamente obter alguma desoneração desses tributos.
Soluções
e problemas
Antes da MP, para evitar as ineficiências financeira e tributárias acima mencionadas, diversos estados e municípios desenvolveram teses que permitiam o repasse de recursos ao parceiro privado ainda durante o período de execução dos investimentos (superando, dessa forma, a intepretação padrão do artigo 7º da Lei de PPP, que supostamente não permitia tal pagamento), ou posteriormente, mas buscando a sua descaracterização como receitas da SPE para fins tributários.
Trata-se
das propostas, por exemplo, de introdução de subsídios, caracterizados
eventualmente como “subvenções para investimento” ao longo da fase de execução
da obra, ou, alternativamente, de tratar a parcela das contraprestações
públicas destinadas aos investimentos como tendo a natureza jurídica de “subvenção
para investimento”, ainda que pagas posteriormente à disponibilização ou início
da prestação dos serviços.
Já
foram sugeridos também o uso do “ressarcimento de investimento”, pari
passu ou após a conclusão do investimento, ou da aquisição pelo Poder
Público de debêntures emitidas pela SPE.
Todas
essas estratégias esbarravam em riscos jurídicos relevantes e/ou em outras
ineficiências.
O
que a MP 575/12 se propôs a resolver?
A parte da MP sobre os aspectos tributários se propôs a resolver o problema da antecipação dos pagamentos de tributos nos casos em houvesse a concentração de pagamentos de contraprestações públicas nos primeiros anos ou imediatamente após a execução do investimento, total ou parcialmente.
Paralelamente,
permitiu que sejam feitas transferências de recursos, do Poder Público para a
SPE, ao longo da fase de investimento, i.e., mesmo antes da disponibilização ou
início da prestação dos serviços.
Isso
significa que agora é possível eliminar parte relevante da ineficiência
financeira acima mencionada, transferindo ou pagando valores relevantes à
SPE no período de investimento ou logo após sua conclusão, sem gerar os efeitos
tributários negativos (pois a incidência dos tributos se dará apenas quando da
“realização dos custos dos bens reversíveis, inclusive por depreciação”).
As
alterações provocadas pela MP 575 no âmbito fiscal têm, nesse sentido,
consequências financeiras, pois ao permitirem (i) a concentração de
transferências de recursos ou pagamentos ao longo da fase de construção ou logo
após sua conclusão e (ii) que o recolhimento dos tributos seja feito apenas por
ocasião da “realização dos custos dos bens” (vamos explicar melhor essa
expressão abaixo), o que ocorre apenas ao longo da concessão, geram
impacto financeiro positivo no fluxo de caixa.
Características
e a operacionalidade da MP
— “Aporte de recursos”
A MP usa expressão genérica que engloba tanto os pagamentos realizados antes da disponibilização dos serviços (subsídios, subvenções, auxílios a investimentos, ou reembolso de investimentos) quanto pagamentos realizados após a disponibilização dos serviços a título de contraprestação.
A
intenção disso é permitir que o benefício tributário que a MP estabelece possa
ser utilizado independentemente de a que título o pagamento tenha sido definido
no contrato.
A
caracterização de qualquer parcela do pagamento como “aporte de recursos”
requer, contudo, o cumprimento de dois requisitos:
(a)
o primeiro é um requisito formal, do qual tratamos em item abaixo: a aprovação
por lei;
(b) o segundo é um requisito material: a destinação do recurso recebido pela SPE para investimento ou para pagamento de investimento em bens reversíveis.
O
primeiro requisito é meramente formal, de maneira que obtida a autorização
legislativa, o tema não dá margem para grande discussão.
O
segundo requisito, todavia, vai requerer esforço do Poder Concedente de
definição no caso base, utilizado para modelagem do projeto pelo governo, de
quanto da contraprestação (e em que cronograma) está voltada para pagamento de
investimento realizado em bens reversíveis. Será preciso também ter regras de
como isso será aplicado à modelagem final do projeto apresentada, como parte da
proposta, do proponente vencedor da licitação.
A
conveniência de caracterização da contraprestação como “aporte de recursos”,
para obtenção dos benefícios tributários previstos na MP 575/12, deve ser
ponderada caso a caso pelo Poder Concedente a vista dos benefícios potenciais
(que serão provavelmente benefícios financeiros) que a aplicação do mecanismo previsto
na MP pode gerar.
Cremos
que, na prática, o que fará sentido será caracterizar contraprestações como
aporte de recursos nos casos em que os pagamentos de montantes mais altos da
contraprestação estejam concentrados nos primeiros anos de operação do projeto
(isto é em prazo mais curto que o da depreciação dos bens reversíveis objeto
dos investimentos da SPE).
—
Autorização legislativa
A autorização legislativa (do Poder Concedente) é exigida para acesso ao benefício tributário. Portanto, mesmo que o pagamento do aporte de recursos seja feito sob a forma de contraprestação, para que o benefício tributário seja aplicável, será necessária a autorização legislativa.
O
nosso entendimento é que os projetos podem ser licitados sem essa autorização
legislativa, que deve ser obtida antes da assinatura do contrato. Neste caso,
evidentemente o contrato deverá regrar como será realizado a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro caso o benefício tributário seja obtido após a
licitação.
—
A proibição de antecipação de pagamento
A MP estabelece que os pagamentos antes da disponibilização do serviço devem ser realizados de forma proporcional ao investimento.
Uma
vez que não há exigência de sincronicidade entre o pagamento e o investimento, o
objetivo desse dispositivo parece ser apenas evitar a antecipação de pagamentos
(pagamentos antes da realização dos investimentos).
—
Realização dos bens
O parágrafo 4º, do artigo 7º diz que:
§ 4º A parcela excluída nos termos do § 3º deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na proporção em que o custo para a construção ou aquisição de bens a que se refere o § 2º for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei 8.987, de 1995."
Esse
é o dispositivo que mais dúvidas tem gerado na interpretação da MP. Alguns
estão achando que se trata de mero erro, ou que a MP “tirou com uma mão o que
deu com outra”.
Contudo,
esse é exatamente o dispositivo que criou a equivalência tributária pretendida
pela MP entre um pagamento de “aporte de recursos” no período de investimento
do projeto, ou a realização do pagamento diluído ao longo da operação do
projeto.
Esse
dispositivo exige que seja incluído na base de cálculo dos tributos o valor
equivalente ao “aporte de recursos” na proporção em que os custos de
investimento forem “realizados”.
O
reconhecimento da tributação proporcional à realização do custo — que pode ser
feita, por exemplo, por depreciação — é exatamente o que permite que os
tributos sejam pagos pari passu ao reconhecimento dos custos,
gerando, assim, o efeito de neutralidade tributária que já mencionamos acima.
Perspectiva
contábil
Não é nova a percepção que a manutenção das regras fiscais em face das mudanças de regras contábeis ocorridas nos últimos anos cria a necessidade de tratar separadamente os aspectos tributários dos aspectos exclusivamente contábeis. Até que a Receita Federal termine o processo de transição das regras fiscais, diversas empresas estão fazendo e aprovando dois balanços e demonstrações financeiras, um para efeito fiscal e outro para efeito meramente contábil.
Nesse
contexto, o que se pode dizer é que a MP manteve essa separação entre os
aspectos fiscais e os contábeis. Seu impacto não atinge as regulamentações
contábeis para as SPEs concessionárias de PPPs.
Isso
quer dizer que, por um lado, os investimentos da SPE para construção, melhoria,
ou fornecimento de equipamentos necessários à prestação do serviço devem ser
ativados em seu balanço “societário” como ativo intangível ou financeiro, uma
vez que tais investimentos são feitos na expectativa das receitas a serem
geradas para a SPE pela exploração do projeto. A divisão, portanto, da
remuneração do concessionário em ativos financeiro e intangível se dá em função
da divisão entre as receitas tarifárias (que dependem da utilização dos usuários)
e a remuneração a qual o concessionário tem o direito contratual incondicional
de receber pelos investimentos realizados, representados pelas contraprestações
e, após a MP, também pelos aportes de recursos. Essa remuneração, do ponto de
vista contábil, implica em amortização do ativo financeiro mencionado acima.
[1]Gostaríamos de registrar o nosso
agradecimento a Mario Engler Pinto Jr. e a Tacio Lacerda Gama, com quem tivemos
oportunidade de discutir diversos temas tratados nessa nota. A responsabilidade
por quaisquer equívocos é obviamente apenas dos autores.
[2] Entre outros, Mauricio Portugal
Ribeiro & Gabriel Galípolo, Subsídio a Investimento em Concessões e PPPs,
publicado, em 23/04/2012, no http://www.slideshare.net/portugalribeiro/subsidio-a-investimento-em-concessoes-e-ppps .
[3]Já se pensou em, ao invés de ativar os
investimentos, procedendo-se à sua depreciação pelas regras fiscais aplicáveis
a esse instituto, tratar os investimentos como despesa e diferir sua realização
para o momento em que se verificasse a receita correspondente; ou,
alternativamente, diferir o reconhecimento da receita de modo que acompanhe a
realização da depreciação. Isso em nome da prevalência do princípio da
tributação em regime de competência. Todavia, o risco de entendimento
divergente por parte das autoridades de fiscalização acabava por afastar, na
prática, a aplicação concreta dessas interpretações tributariamente mais
benéficas.
Mauricio
Portugal Ribeiro é professor de Direito da Infraestrutura da Faculdade
de Direito da FGV-RJ, sócio da Portugal Ribeiro & Navarro Prado Advogados.
Gabriel
Galípolo é professor de Economia da PUC-SP e sócio da Galípolo
Associados.
Lucas Navarro
Prado é advogado especialista nos setores de infraestrutura, e sócio
da Portugal Ribeiro & Navarro Prado Advogados.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 22 de agosto de 2012
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