Amigos,
Confiram
a notícia sobre a não incidência de ICMS sobre o serviço de outdoor.
Abraço,
Advogado
contesta tributação de serviço de outdoor
A
não incidência de ISS sobre as atividades de veiculação de publicidade e
propaganda criou um problema para as empresas do ramo. Principalmente para as
que alugam espaços em outdoor. Em 2003, quando foi publicada a Lei
Complementar 116, que trata do tributo, a atividade foi excluída, por veto
presidencial, do rol das tributadas pelo fisco municipal. O item 17.07
prescrevia a cobrança do imposto sobre atividades de "veiculação de
publicidade e propaganda", mas foi retirado da lei pelo então presidente
Lula. Isso atraiu os fiscos estaduais a cobrar ICMS das empresas, como forma de
incrementar a arrecadação.
O
movimento é questionável, segundo explicação do tributarista André Mendes
Moreira, sócio do Sacha Calmon, Misabel Derzi Advogados e Consultores e
especialista em tributação de serviços de comunicação. Ele conta que os estados
resolveram cobrar o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços das
empresas de outdoor — locadoras de espaço para publicidade,
portanto — desde 2003, quando as empresas deixaram de ser tributadas pelo
ISS.
As
secretarias de Fazenda têm obtido aval dos tribunais de impostos e taxas
(TITs), os tribunais fazendários administrativos, para fazer a manobra (clique aqui e aqui para
ler exemplos). Os julgadores têm entendido que as empresas de outdoor prestam
serviço de comunicação, o que está dentro da competência tributária do ICMS,
conforme dispõe a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996). Em São Paulo, o
posicionamento do TIT já foi confirmado pelo Tribunal de Justiça.
É
daí que decorre todo o problema. A questão é complexa e passa por uma
série de definições jurídicas, que nem sempre coincidem com as definições
cotidianas. O começo do imbróglio, defende Moreira, está em erros tributários
conceituais cometidos pelo TIT paulista. “O mero fato de não incidir ISS não
atrai automaticamente a incidência de ICMS. Trabalhar com essa premissa é um
erro.”
Pelo
que diz o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, os municípios só
podem tributar o que não for tributado pelos estados. Ou seja: só pode incidir
ISS nos casos em que não incide ICMS. “Se os estados querem cobrar ICMS das
empresas que estão isentas, deveria cobrar desde 1988, quando foi promulgada a
atual Constituição”, resume o tributarista.
Aproximações
supremas
Outra definição equivocada é considerar as empresas de outdoor como prestadoras de serviços de comunicação. O que elas fazem, conforme sustenta Moreira e sua sócia Alice Gontijo Santos Teixeira em artigo publicado no livro do 4º Encontro de Julgadores Municipais Tributários (Ejumt), é alugar espaço para divulgação de mensagens, e não transmitir a mensagem. As empresas de outdoor, diz o advogado, não se responsabilizam, ou relacionam, com o conteúdo da publicidade que veiculam.
Aqui
cabem mais definições, mais antigas. O fato de prestar serviço de comunicação
ou alugar espaço para divulgação de mensagem faz toda a diferença na concepção
do serviço. Daí depende se ele deve ser tratado como "de comunicação"
ou como simples espaço para veiculação de publicidade e propaganda.
Em
1978, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário 87.049 e
decidiu que os jornais prestam uma série de serviços. Entre eles, a cessão de
espaço para divulgação de anúncios e peças publicitárias, uma importante fonte
de renda para sua atividade-fim. “O jornal, por sua natureza, é um prestador de
serviços. Assim, evidentemente, pratica atos que, em tese, incidiram o Imposto
Sobre Serviços”, diz o acórdão.
Em
1979, o STF julgou o Recurso Extraordinário 90.749 e decidiu que a TV Aratu,
por sua atividade, não deve pagar ISS, mas sim imposto sobre a comunicação, à
época federal. Isso porque a propaganda, quando divulgada pela televisão, “é
uma forma de difusão e, portanto, está ela implícita na comunicação
intermunicipal, cuja competência tributária pertence à União”. A televisão,
portanto, no entendimento do Supremo, se dedica à prestação do serviço de
comunicação. Jornais, não.
Naquela
época, quem tributava os serviços de comunicação que alcançassem mais de um
município era o governo federal. Aos municípios, cabia tributar os serviços de
comunicações prestados dentro de seus territórios. Com a Constituição de 1988,
as mercadorias e serviços, inclusive os de comunicações, passaram a ser
tributados pelos estados, por meio do ICMS.
Mas
os jornais foram excluídos da categoria das comunicações. Sobre a veiculação de
propaganda incidiria o ISS, não fossem “livros, jornais, periódicos e o papel
destinado a sua impressão” imunes a qualquer imposto. É o que diz o artigo 150,
inciso VI, alínea “d”. “Ora, se estamos fazendo aproximações, um outdoor é mais
próximo de um jornal do que de uma emissora de rádio ou TV”, conclui André
Mendes Moreira.
Exclusões
executivas
Outra origem do problema, então, é o veto à cobrança de ISS sobre a veiculação de publicidade, prevista no item 17.07 da lista anexa da Lei Complementar 116/2003. A argumentação do veto do então presidente Lula diz que o item deixa a possibilidade de ser cobrado ISS sobre jornais, cuja atividade principal, juridicamente, é a venda de espaço para veiculação de publicidade.
A mensagem de veto diz: "O dispositivo em causa,
por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por
exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea
"d" do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988). Vale destacar
que a legislação vigente excepciona - da incidência do ISS - a veiculação e
divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de
jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa
ao Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei
Complementar no56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do
projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional. Assim, ter-se-ia,
in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional”.
Usa
a mesma argumentação do Supremo Tribunal Federal de 1979. E se apropria do
ordenamento jurídico daquela época: “Ademais, o ISS incidente sobre serviços de
comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único
município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da
jurisprudência do STF, RE no 90.749-1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha
Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da
Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional no 3, de 17
de março de 1993."
No
entendimento do tributarista André Moreira, além de errada, a argumentação da
mensagem de veto é “completamente anacrônica”. “Usa os motivos de 1979 para
explicar uma decisão de 2003.”
O
primeiro erro, diz o advogado, está em considerar que o item da Lei 116/03
permite a incidência de ISS sobre a veiculação de publicidade em jornais.
"Esqueceu-se de considerar que a Constituição isenta livros, jornais,
periódicos e o papel destinado a sua impressão de qualquer imposto."
Mais
grave, o segundo erro apontado pelo tributarista, está em usar um
precedente do STF que considera a veiculação de publicidade prestação de um
serviço de comunicação. Deveria, na opinião de Mendes Moreira, vetar a
incidência do ISS sobre a veiculação de publicidade por TV e rádio e suprimir o
dispositivo inteiro. Impediria assim a possibilidade de se cobrar o tributo de
veiculadores de publicidades não imunes ou prestadores de serviços de
comunicação.
Clique aqui e aqui para
ler exemplos de decisões do TIT-SP sobre autorização de incidência de ICMS
sobre serviço de outdoor.
Clique aqui para ler o acórdão do TJ-SP que autorizou a
cobrança de ICMS sobre o serviço de outdoor.
*Texto
alterado às 20h50 do domingo (9/9) para correção de informações. Ao contrário
do que dizia a reportagem, livros, jornais, periódicos não estão isentos de
tributação, mas foram imunizados pela Constituição Federal de 1988. A ConJur agradece
o comentário do estudante Lucas da Silva e a contribuição de André Mendes de
Moraes.
Pedro
Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 8 de setembro de 2012
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