Doutores,
Para
melhor entender a recuperação de créditos do ICMS, confiram o texto do Dr. Fernando
Facury Scaff.
Abraço,
A
recuperação de créditos de ICMS e a dívida pública
Tenho
a nítida percepção de que a dívida pública brasileira é maior do que a
contabilizada e controlada pelos órgãos públicos, tais como a Secretaria do
Tesouro Nacional e Tribunais de Contas. Isto decorre de algumas dívidas que não
vejo registradas nos documentos disponibilizados pelos entes públicos — salvo pontualíssimas
exceções. Destaco três, dentre outras:
a) O valor a ser devolvido pelos estados aos contribuintes que pagaram mais ICMS do que o devido, seja em face de exportação (créditos de ICMS-Exportação), seja em face de Substituição Tributária praticada a maior.
b)
O valor a ser devolvido aos litigantes que efetuaram depósitos judiciais. A
União pode utilizar integralmente e estados e municípios até 70% do montante
depositado. Ora, se o litigante vencer a demanda, o valor utilizado lhe deverá
ser devolvido. Logo, se trata de uma espécie de “adiantamento” ou de
“empréstimo” que o particular faz ao Poder Público, dependente de decisão
judicial.
c)
O valor dos precatórios devidos e não pagos, anteriores a 5 de maio de 2000,
data da publicação da LRF (Lei de Responsabilidade Fiscal), que passou a
obrigar seu registro como dívida pública. A Resolução 40/2001 do Senado Federal
criou uma distinção que jamais existiu na LRF, qual seja, a divisão do estoque
da dívida pública com precatórios em antes e depois de 5 de
maio de 2000. Logo, para fins de apuração do endividamento, o valor anterior à
LRF não é computado.[1]
Estou
convencido que a LRF focou nas dívidas financeiras, não dando tanta importância
a estas outras dívidas, que se acumulam no quotidiano e não estão sendo
devidamente contabilizadas. Não se há de esquecer que o “estoque de dívida” é
muito importante para os estados e municípios, pois se caracterizam como um
limite para novos endividamentos. Foi divulgado esta semana que a União
autorizou o estado de São Paulo a aumentar seu endividamento financeiro em mais
R$ 10 bilhões. O argumento é que a dívida pública paulista era de 2,27 vezes
sua Receita Corrente Líquida e foi reduzida para 1,44. Duvido que os milhares
de credores de precatórios paulistas subscrevam esta análise contábil — segundo
estimativas da OAB-SP a dívida de SP com precatórios chegou em 2012 a mais de R$ 18
bilhões. É claro que o estado de SP financia seu desenvolvimento à custa do
descumprimento de ordens judiciais.
Poderia
discorrer sobre os três itens acima, mas isso demandaria texto demais para um
só artigo, motivo pelo qual neste tratarei apenas de como o contribuinte pode
recuperar o valor que os Estados devem de ICMS em face da exportação. Dos
demais temas tratarei posteriormente.
A
Constituição Federal de 1988 originalmente outorgava aos estados-membros a
possibilidade de, “nos termos de lei complementar”, tributar a exportação de
mercadorias através do ICMS.
Tratava-se
de um erro, pois as questões envolvendo exportação dizem respeito ao balanço de
pagamentos, às relações de comércio exterior, que só devem ser tributadas em
face de aspectos regulatórios pelo Estado Nacional, jamais pelos entes
subnacionais. No Brasil atual, compete à União estabelecer o Imposto de
Exportação, com finalidade eminentemente extrafiscal. Deixar a possibilidade de
os estados-membros criarem uma incidência tributária sobre bens exportados foi
um erro crasso de nossa Carta, felizmente consertado após muito debate
jurídico, judicial e político — mas não de forma plena, pois até os dias atuais
permanecem efeitos deletérios daquele erro original.
O
“conserto” veio com a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), no artigo 3º, II,
que afastou a incidência do ICMS sobre as exportações. Porém, por ser um
imposto plurifásico, era necessário também afastar as incidências anteriores
para que realmente houvesse a desoneração das exportações. Fazer apenas na
ponta final do processo não afastaria integralmente o custo fiscal, pois os
créditos de ICMS utilizados na aquisição dos insumos não seriam recuperados uma
vez que a etapa seguinte estava desonerada.
A
possibilidade de aproveitamento dos créditos anteriores de ICMS consta do
artigo 21, parágrafo 2º e, em especial, do artigo 25, parágrafo 1º, da Lei
Kandir, que permitiu que os saldos credores de ICMS fossem: “I — imputados pelo
sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II — havendo saldo
remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo
Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que
reconheça o crédito”. Esta matéria foi constitucionalizada pela Emenda 42/03, que
alterou o artigo 155, parágrafo 2º, X.
Observe-se
que nesta situação os polos ativo e passivo da relação de crédito se invertem,
pois o Estado passa a ser devedor, e o contribuinte se torna credor. Logo, é o
inverso de uma relação tributária, caracterizando-se como uma obrigação financeira do
Estado para com o particular.
Duas
possibilidades se abrem nesta relação em face do artigo 25, parágrafo 1º, da LC
87/96: (I) O Estado é obrigado a acatar a imputação dos saldos credores de ICMS
realizada pelo credor privado a qualquer estabelecimento seu no Estado (podendo
contestar eventual incorreção de valores). Ou ainda, (II) na hipótese de haver
saldo remanescente - e apenas nesta hipótese — o credor privado (originalmente
sujeito passivo da obrigação tributária) poderá transferir estes valores a
outros contribuintes do mesmo estado.
Neste
segundo caso (II), a norma exige que o estado (devedor) emita um documento que
reconheça (declare) a dívida pública para com aquele credor privado, a fim de
permitir a cartularização do crédito — nada além disso. Não se
trata de um documento que tenha caráter constitutivo, mas meramente
declaratório, pois o débito do estado para com o credor privado já está
constituído em face da existência de saldos credores acumulados.
Fazendo
um paralelo com as normas tributárias, esta apuração dos saldos credores
equivaleria ao lançamento por declaração, onde o contribuinte informa ao Fisco
os dados solicitados e este procede ao lançamento — só então o contribuinte
estará obrigado ao pagamento. Haveria uma espécie de “fiscalização prévia” por
parte do Fisco neste tipo de lançamento.
Ocorre
que, como é de todos sabido, o lançamento por declaração, que era
predominante até meados dos anos 80 do século passado, tornou-se peça de museu,
em face da adoção rotineira dolançamento por homologação, ou autolançamento,
onde o contribuinte apura e paga o tributo, pendente de atuação do Estado
(fiscalização ou homologação, mesmo que tácita) posterior ao
lançamento. Isto ocorreu porque o Fisco não possuía pessoas e tecnologia
suficiente para fazer este procedimento prévio à arrecadação. Por este motivo,
pouco a pouco, a sistemática foi sendo alterada,obrigando o contribuinte a
pagar primeiro e depois aguardar o procedimento fiscal. Portanto, o que era
”por declaração” tornou-se “por homologação”. Recordemos que, em ambos os
casos, o lançamento não constitui o crédito, apenas o declara, pois este é
preexistente àquele. A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato
gerador e o crédito se materializa (torna-se cártula) com o lançamento —
são velhas lições que devem ser retomadas.
No
caso em tela, de devolução do valor pelo estado ao credor-exportador, a
situação é semelhante. O estado, mediante a emissão deste documento, apenas declarará
a existência do saldo de crédito, jamais o constituirá. O saldo de crédito
é preexistente e decorre das operações anteriores à exportação. A função deste
documento será apenas de cartularizar o crédito que o credor privado
possui contra o Fisco, recebível através de dinheiro ou de compensação, que
pode ser negociada com terceiros.
Assim,
sendo pré-existente o crédito, a função do estado ao “emitir o documento que
reconheça o crédito” é apenas a de transformá-lo em cártula, a fim de facilitar
sua comercialização e, principalmente, realizar os devidos registros contábeis.
Afinal, na hipótese do inciso II, haverá uma compra e venda, que será
registrada contabilmente entre as partes privadas envolvidas, e este documento
facilitará tal procedimento.
Mas,
será este documento fiscal imprescindível para a realização desta operação de
compra e venda de créditos? Se o estado não expedir ou retardar a emissão desse
documento (que tem caráter declaratório) o credor/contribuinte não poderá
vender estes créditos? Trata-se de um elemento essencial ao reconhecimento
do crédito?
Entendo
que não. O estado não pode se eximir ou retardar indefinidamente (o que, na
prática, produz o mesmo resultado) a emissão deste documento. Pode até discutir
se o valor está ou não adequado, se foi apurado de forma correta — jamais
se negar ou protelar sua expedição.
A
base jurídica para contestar esta inação do estado tem alguns caminhos, dentre
eles o Princípio daRazoável Duração do Processo, (inciso LXXVIII, art. 5º,
CF)[2].
Alguns
credores/contribuintes tem buscado o amparo direto junto ao Poder Judiciário
para obter o direito de transferir seus saldos credores acumulados em caso de
exportação, argumentando ser o artigo 25, parágrafo 1º, da LC 87/96 uma norma
autoaplicável. O leading case foi favorável aos contribuintes e
decorre de uma ação proposta contra o Estado do Pará, que não reconhecia o direito
das empresas a transferir os créditos de exportação (RMS 13.544/PA, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/11/2002, DJ 02/06/2003)[3]. Outros
estados já tiveram seu procedimento contestado, tal como o Rio Grande do Sul e
o Maranhão.
O
problema que remanesce é: como dar agilidade à cartularização dos créditos
acumulados de ICMS na exportação, se é rotina os estados engavetarem os
pedidos, retardando a emissão do documento previsto no inciso II do parágrafo
1º do artigo 25 da Lei Complementar 87/96, mesmo sendo meramente declaratório?
Explorei algumas alternativas em outro texto[4], mas, em
resumo: O credor privado deve pedir ao Poder Judiciário que supra a
omissão administrativa do devedor/Estado, que é meramente declaratória,
pendente de posterior fiscalização para averiguar a correção dos valores
apurados.
Certamente o
Poder Judiciário não se transformará em instância homologatória de valores —
não é o seu papel. E também não deve se transformar em escritório de
contabilidade. O Judiciário deverá apenas declarar a omissão
administrativa do Estado em analisar o pedido de manutenção e aproveitamento
dos saldos credores de ICMS, pendente de fiscalização para averiguar a correção
dos valores envolvidos. Ou seja, o que é uma etapa prévia a ser cumprida,
embora declaratória, se transformará em uma etapa posterior, em caso de duração
irrazoável do processo administrativo de reconhecimento dos créditos, com ou
sem a intervenção do Poder Judiciário suprindo esta omissão.
[1] Já tratei minuciosamente deste
tema em um trabalho publicado com Cesar Seijas de Andrade, intitulado “A dívida
pública com precatórios após 10 anos da lrf ou Como a Resolução
40/2001 do Senado caloteou a República”publicado em uma coletânea que organizei
juntamente com José Maurício Conti, denominada “Lei de Responsabilidade Fiscal
– 10 anos de vigência”, Conceito Editorial, 2012.
[2] Para maior detalhamento recomendo
o artigo Duração Razoável do Processo Administrativo FiscalFederal.
Fernando Facury Scaff In: Grandes questões atuais do direito tributário. Coord.
Valdir de Oliveira Rocha. 12º volume. São Paulo: Dialética, 2008. P. 116/130.
[3] Faço aqui um registro e uma
homenagem ao professor e advogado paraense Aldebaro Klautau Filho, já falecido,
que advogou esta questão e de forma pioneira iniciou os debates acerca desse
assunto perante o Judiciário.
Fernando
Facury Scaff é advogado e sócio do escritório Silveira, Athias,
Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados; é professor da
Universidade de São Paulo e doutor em Direito pela mesma Universidade.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 9 de outubro de 2012
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