Doutores,
Enquanto
se acompanha o desfecho do julgamento do Mensalão, há que se lembrar que
existem diversos outros temas que aguardam o posicionamento do STF.
Sobre
o tema, válido conferir o texto do Dr. Fábio Martins de Andrade.
Abraço,
Questões
tributárias à espera de uma decisão do STF
O
tão polêmico, aguardado, acompanhado, televisionado e quase concluído caso
mensalão indica chegar ao fim nos próximos dias. Ao menos no que toca à rodada
de dosimetria das penas atribuídas a cada um dos réus condenados. No âmbito
recursal, ainda caberá a oposição de Embargos de Declaração, junto ao próprio
STF e, em alguns casos específicos, o protocolo de petição perante a Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, levando em conta alguns excessos e algumas
possíveis violações do Pacto de San José de Costa Rica perpetrados pela Suprema
Corte durante o longo julgamento.
De
um modo ou de outro o caso se encerrará em breve no âmbito do STF. Ao longo do
seu trâmite, os ministros Cezar Peluso e Ayres Britto se aposentaram
compulsoriamente e a presidência foi assumida pelo ministro Joaquim Barbosa.
A
comunidade jurídica aguarda com certa apreensão como será a presidência
Barbosa. Isso porque, durante o seu trajeto na Suprema Corte, já se notabilizou
pelos comentários ríspidos e pela falta de traquejo com seus pares. Nesse
sentido, basta recordar discussões ásperas que já travou com os ministros
Gilmar Mendes, Marco Aurélio e, mais recentemente, com o ministro Ricardo
Lewandowski.
Além
disso, cabe acrescentar que a matéria tributária não está dentre aquelas
preferidas do ministro Joaquim Barbosa. Levando em consideração que ele é
proveniente do Ministério Público Federal, torna-se fácil verificar que há
outros temas de maior interesse na sua esfera de atuação.
Em
matéria tributária, alguns temas crescentemente ganham relevância perante o
STF, seja com o reconhecimento expresso da repercussão geral, seja com o início
— ou continuação — do julgamento.
Dentre
tais temas, dois merecem especial destaque. O primeiro se refere à
inconstitucionalidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da
Cofins e do PIS. Esse tema encontra-se em trâmite no Plenário do STF desde
1999, já contou com 7 votos proferidos (6 a favor dos contribuintes e apenas 1
contrário) no RE 240.785, o julgamento suspenso pelo pedido de vista do
ministro Gilmar Mendes foi preterido pelo Pleno em relação ao começo do
julgamento da ADC 18, a
sua medida cautelar foi deferida e prorrogada quatro vezes até perder eficácia,
quando então todos e cada juiz e tribunal do Brasil voltou a julgar a questão
de acordo com a sua livre convicção (cuja suspensão tinha motivado o
deferimento da medida cautelar, em prejuízo da continuação do RE 240.785, então
com sete votos já proferidos).
Há
quem indague como será a orientação firmada pelos ministros originários do
Superior Tribunal de Justiça (ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavascki), que
já conta com súmulas sobre o tema. A comunidade jurídica espera que eles
julguem o caso à luz da Constituição da República, com a visão focada no
aspecto constitucional do debate, e não se limitem a reiterar que a matéria é
de índole infraconstitucional e está sumulada no STJ. Afinal, essa fase já foi
superada, tanto pelo início do julgamento do RE 240.785, como também do início
do julgamento da ADC 18, como ainda pelo reconhecimento expresso da repercussão
geral da matéria.
Nesse
tema, espera-se que a manobra engendrada pela Presidência da República — e do
então advogado-geral da União Dias Toffoli, que está impedido nesse julgamento
por ter assinado a petição inicial da ADC 18 — não prospere junto ao elevado
órgão de cúpula do Poder Judiciário nacional (STF) e que a Justiça (ainda que
tardia) seja proclamada no resultado do julgamento desse tema que aguarda desde
1999 o pronunciamento definitivo do STF. Afinal, acreditar que o STF poderia
ser ludibriado pela manobra engendrada pela AGU em relação ao tema seria
amesquinhar sobremaneira o seu papel no processo democrático brasileiro.
Outro
tema que merece muita atenção pelo impacto que provoca nas empresas
multinacionais brasileiras diz respeito à legitimação (ou não) da atual
sistemática de tributação dos lucros no exterior, especialmente quanto à
inconstitucionalidade do artigo 74 da MP 2.158-35/01.
Nesse
caso, a ADI 2.588 tramita perante o Pleno do STF desde 2001 e foi ajuizada logo
depois da edição da referida medida provisória. Após vários pedidos de vistas
dos autos e continuações do julgamento, o caso aguarda apenas o voto do
ministro Joaquim Barbosa, com a constrangedora peculiaridade de que a maior
parte dos ministros que votaram no caso já se aposentou e há três possíveis
resultados a serem proclamados a partir dos votos prolatados durante o
processo.
Como
se não bastasse, há ainda o resultado em razão do que os votos não dirão. De
fato, levando-se em conta que o julgamento dura mais de dez anos e que o foco
de cada ministro no seu voto contemplou um, dois ou mais aspectos da
sistemática de tributação internacional da renda atualmente em vigor, então
facilmente se verifica que há pontos de intersecção e pontos de choque entre os
diferentes votos prolatados.
Recentemente,
um caso teve a sua repercussão geral reconhecida e o relator também é o
ministro Joaquim Barbosa, de modo que tudo indica que o pronunciamento
definitivo do STF a respeito do tema versará sobre um, poucos ou alguns de seus
variados aspectos.
Apesar
de adotada a sistemática da tributação em bases universais em 1995, a sua regulamentação
legal foi concluída em 2011 com o referido artigo 74. Desde então, em razão da
pendência do julgamento da ADI 2.588 — e agora do recurso extraordinário com
repercussão geral — tanto o Fisco como também os contribuintes aguardam uma
definição sobre a matéria para que possam pautar suas ações, atuações e
autuações em conformidade com a decisão.
O
traço comum dos dois casos é o longo tempo (mais de uma década) que vem
transcorrendo entre o início do trâmite perante o Plenário do STF e o
julgamento definitivo. Isso acarreta evidente insegurança jurídica e
instabilidade nas relações institucionais e na pacificação social, sobretudo
entre o Fisco e os contribuintes.
Fábio
Martins de Andrade é advogado, doutor em Direito Público pela UERJ e
autor da obra “Modulação em Matéria Tributária: O argumento pragmático ou
consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF”.
Fonte:
Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2012
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