Aos alunos de Prática
Jurídica IV - UNEB,
Segue abaixo o esquema da
aula de Mandado de Segurança, bem como a questão problema que deverá ser
resolvida (a mão) e me entregue na próxima aula.
Forte abraço a todos,
Aula 02
Mandado de
Segurança
1. PREVISÃO LEGAL
- Art. 5ª, LXIX, da
CF/88:
LXIX - conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público;
- Lei nº 12.016/2009
2. CABIMENTO
-
Art. 1º da Lei nº 12.016/2009:
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de
sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem
as funções que exerça.
3. PARTES NO PROCESSO
-
Impetrante e Impetrado;
-
Necessidade de integrar ao processo a pessoa jurídica que o Impetrado se encontra
vinculada - Art. 6º da Lei nº 12.016/2009:
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos
estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os
documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além
da autoridade coatora, a pessoa
jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce
atribuições.
4. DIREITO
-
Demonstrar o direito líquido e certo do Impetrante.
5. DO PEDIDO
LIMINAR
- Art. 7º,
III, da Lei nº 12.016/2009:
Art. 7o Ao despachar a inicial, o
juiz ordenará:
[...]
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante
e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado
exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.
6. PEDIDO
a) A nulidade do ato coator;
b) a concessão da medida liminar pleiteada e a
confirmação dos seus efeitos;
c) A notificação do Impetrado para
que preste informações no prazo de 10 dias;
d) A intimação do Ministério
Público;
e) A intimação da pessoa jurídica da
qual o Impetrado encontra-se vinculada
f) pedido para que as citações e
intimações sejam enviadas ao patrono... art. 39, I, CPC;
6. VALOR DA CAUSA
-
Art. 258 e 259 do CPC;
- Valor do
bem pretendido;
7. ESQUEMA DA PEÇA - MODELO SIMPLIFICADO DE MANDADO
DE SEGURANÇA
Excelentíssimo
Senhor Doutor Juiz [Federal da _____ Vara da Seção Judiciária de _______] [de
Direito da Vara da Comarca de __________],
[10 linhas]
________________________________, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CNPJ nº ___________________, com sede a Rua _______________,
nº _____, __________, Salvador – Bahia, representada por seu sócio
administrador na forma do contrato social em anexo, por seu advogado
infrafirmado, constituído na forma do instrumento de mandato em anexo e que
recebe intimações à ___________________________________, vem perante V. Exa., respeitosa e tempestivamente, com fulcro no
art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988, c/c art. 1º da Lei
nº 12.016/2009, impetrar o presente
MANDADO
DE SEGURANÇA
com
pedido LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS INITIO LITIS
em face de ato ilegal proferido pelo ________________________,
Sr. _______________, que pode ser notificado para prestar
informações à Rua ___________________________________, e ainda, na forma do
art. 6º da Lei nº 12.016/2009, em virtude das Autoridade Coatora o integrar, o _____________, pessoa jurídica de direito publico, que deve ser intimado através da _________, ex lege,
à Av. _______________________, nestas Capital, por isso
expondo e requerendo o que se segue:
1. DOS FATOS
A Impetrante é uma empresa
jornalística, cuja principal atividade é a produção de jornais e periódicos.
Para o exercício da sua principal
atividade, importou a mercadoria classificada como “tinta especial, para
jornal, pretendendo usufruir a imunidade prevista no art. 150, VI, “d”, da
Constituição Federal /88.
Entretanto, a Empresa foi
surpreendida por ato do Senhor Inspetor da IRF – Santos, que exigiu,
indevidamente, para o desembaraço da mercadoria, recolhimento de Imposto de
Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados.
2. DO DIREITO
De acordo com o art. 150, VI, “d” da
CF/88, é vedado à União instituir impostos sobre livros, jornais, periódicos e
o papel destinado à sua impressão.
De acordo com art. 111, do CTN,
interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre exclusão
do crédito tributário, na qual se inclui a isenção, mas não a imunidade.
Nesse sentido, cumpre salientar que,
enquanto a imunidade é estabelecida na Constituição, criando, assim, uma
proibição aos entes tributantes de elegerem determinados fatos econômicos como
hipótese de incidência de impostos, a isenção é estabelecida pela lei, e
somente neste caso a interpretação deva ser literal, como preceitua o
dispositivo legal retromencionado.
A corroborar a assertiva acima,
cumpre trazer à colação as lições do ilustre professor ROQUE CARRAZZA, na sua
obra “Curso de Direito Constitucional Tributário”, na fl. 420:
....
Vale notar, ainda, que a Doutrina e
a Jurisprudência são pacíficas e bem claras a respeito desse assunto, conforme
se observa da ementa do Acórdão do TJSP, AC/966-2/Campinas:
........
Ou ainda, na citada obra, pág.
1.066:
................
Ante o exposto, ficou demonstrado
que os fatos são certos e que o direito é liquido. Assim, a autoridade coatora
lesou direito líquido e certo do Impetrante, ao impedir o desembaraço das
mercadorias importadas, sem o recolhimento do Imposto de Importação sobre
Produtos Industrializados.
3. DA LIMINAR
O art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009,
que disciplina o Mandado de Segurança, dispõe que a liminar será concedida,
suspendendo-se o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o
fundamento do pedido e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida.
A relevância do fundamento pode ser
entendida como a plausibilidade do direito invocado ou, na expressão
latina, “fumus boni iuris”. Enquanto que a ineficácia da medida, caso não
seja deferida de imediato, refere-se ao chamado “periculum in mora”.
Assim, estão presentes o “fumus boni
iuris”, pois a inconstitucionalidade é manifesta, uma vez violada a imunidade
determinada pela Constituição, bem como o “periculum in mora”, pois, a cada dia
que passa sem que a mercadoria seja liberada, aumenta a despesa da Impetrante
com a taxa de armazenagem, além de impedir a produção dos respectivos jornais,
justificando plenamente o pedido de liminar.
4. DO PEDIDO
Em face do exposto, a Impetrante
requer que seja declarada a nulidade do ato coator que ______, bem como:
a) a concessão
da liminar, ordenando à autoridade coatora a liberação imediata da mercadoria
importada, sem a exigência do recolhimento do Imposto de Importação (II) e do
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI):
b) seja
julgado procedente o pedido, confirmando-se a liminar anteriormente concedida e
concedendo-se a segurança em definitivo;
c) a notificação da autoridade coatora para
prestar informações no prazo legal de dez (10) dias, como de direito, bem como
a oitiva do Ministério Público;
d) a condenação ao pagamento das custas
judiciais.
Dá-se à causa o valor de
R$_______________.
Nesses termos,
pede deferimento.
Local e data.
_________________________
OAB/BA nº
8. Questão proposta
Caso concreto:
A empresa XPTO COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. após
procedimento licitatório (pregão presencial nº 010/2010) firmou o contrato
administrativo nº 02/2010 para fornecimento de equipamento de informática para
o Município de Fortaleza-Ceará, no valor de R$ 2.000,00 (dois milhões de
reais). Decerto, a carga deverá ser fracionada e entregue em cinco prestações,
inciando-se no mês de setembro e tendo o seu término no mês de janeiro/2011.
Ao remeter a mercadoria para a cidade de
Fortaleza, no dia 20.09.2010, a carga foi retida no Posto Fiscal da
Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará localizado no aeroporto,
negando-se o Auditor Fiscal a liberar a carga sob a alegação de que a empresa
XPTO COMERCIO E SERVIÇOS LTDA deveria recolher aos cofres daquele Estado
aliquota diferencial de ICMS no valor 7,5% sobre o montante da Nota Fiscal,
conforme determina o Decreto Estadua nº 14.100/2010 (número fictício), que
diz:
Art. 6-A. Nos termos do
art. 11 da Lei nº 14.237, de 10 de novembro de 2008, quando da entrada, no
território deste Estado, de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da
Federação, deverá ser exigido do fornecedor ou do transportador, no momento de
sua passagem pelo posto fiscal de entrada deste Estado o recolhimento de ICMS
correspondente à carga tributária líquida a seguir indicada aplicada sobre o
valor da operação constante do respectivo documento fiscal, independente de sua
origem:
I – 10% (dez por
cento), nas operações realizadas com produtos sujeitos à alíquota de 25% (vinte
e cinco por cento);
II – 7,5% (sete virgula cinco por cento),
nas demais operações.
No momento, o representante da XPTO alegou que tratava-se operação
interestadual e que foi recolhido o ICMS no Estado de origem sob a alíquota de
17% sobre a Nota Fiscal, devendo ser observado o quanto prega o art. 155, § 2º,
VII, "b" da CF/1988:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito
Federal instituir impostos sobre:(...)
§ 2.º O imposto previsto
no inciso II atenderá ao seguinte; (...)
VII - em relação às operações e prestações
que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado ,
adotar-se-á:
(...)
b) a alíquota interna, quando o
destinatário não for contribuinte dele;”
Entretanto, não houve a liberação da
mercadoria, restando como alternativa somente a via judicial.
Diante do caso acima você foi
procurado pela empresa XPTO para que solucione o caso concreto.
Sendo assim, requer que o grupo
redija a peça processual adequada para o caso concreto, visando a liberação da
carga e a ilegalidade/inconstitucionalidade do decreto, observando tudo
aquilo que melhor atende aos interesses do cliente.
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