Aula - Prática Jurídica IV - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

Aos alunos de Prática Jurídica IV - UNEB,

Segue abaixo o esquema da Aula de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA e AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

Forte abraço a todos,

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA E AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

Metodologia Estratégica na Confecção da peça

1. Leitura Analítica das questões

2. Divisão e subdivisão da matéria

3. Metodologia aplicada a um caso prático

         - busca das "palavras-chaves"

Ex.:

(OAB nº 142)

A sociedade limitada Som Perfeito Ltda. Dedicada ao comércio de aparelhos de som tem 4 sócios, Arlindo, Ximenes, Hermano e Suzana, todos com participação idêntica no capital social e com poder de administração isolada.

A sociedade é reconhecida no mercado por sua excelência no ramo e desfruta de grande fama e prestígio em seu ramo de negócio, tendo recebido vários prêmios de revistas.

Entusiasmado com as novas tecnologias de transmissão de imagem com HDTV, “blue ray” e outras, e entendendo haver sinergias entre esse ramo de comércio e o da sociedade, Ximenes propõe aos sócios que passem, também, a comercializar televisões, aparelhos de DVD e “telões”.

Após longa discussão, os demais sócios, contra a opinião de Ximenes, decidiram não ingressar nesse novo ramo de negócio, decisão essa que não foi objeto de ata formal de reunião de sócios, mas foi testemunhada por vários empregados da sociedade e foi também objeto de troca de e-mails entre os sócios.

Um ano depois, com o mercado de equipamentos de imagem muito aquecido, à revelia dos demais sócios, a sociedade, representada por ximenes, assina um contrato para aquisição de 200 televisões que são entregues 90 dias após. As televisões são comercializadas, mas, devido a diversas condições mercadológicas e, principalmente, à inexperiência da sociedade nesse ramo de negócio, sua venda traz um prejuízo de R$ 135.000,00 para a empresa, conforme indicado por levantamento dos contadores e auditores da sociedade.

Os demais sócios, profundamente irritados com o proceder de Ximenes e com o prejuízo sofrido pela sociedade, procuram um profissional de advocacia, pretendendo alguma espécie de medida judicial contra ximenes.

Tendo em vista a situação hipotética acima, redija, na condição de advogado(a) pela sociedade, a peça processual adequada para a defesa de sua constituinte, indicando, para tanto, todos os argumentos e fundamentos necessários.

4. Esquema da medida cabível

         Antes de iniciar propriamente a redação, destacar:

         - Peça cabível: ex. Ação de Reparação por Ato do Administrador;

         - Qualificação: Autor: Sociedade /Réu: Ximenes;

         - Processo: conhecimento;

         - Competência: ex. Justiça Estadual Comum;

         - Fatos: desenvolvidos de acordo com o enunciado;

         - Fundamentos jurídicos: arts. 1053, 1011 e § 2º do art. 1.01, CC

         - Pedidos: ex. condenação do réu a para indenizar ao autor nos prejuízos sofridos para a reparação das perdas e danos, honorários de sucumbência e custas processuais;

         - Requerimento: citação do réu, publicação em nome do advogado devidamente inscrito na OAB e protesto por provas;

         - Valor da causa: ex.: R$ ____.____,00 (____ e ____ e ____ mil reais), devidamente atualizado, com juros e correção monetária na forma do art. 402 e 404 do Código Civil Brasileiro

4.1. Endereçamento - competência

Obs¹: não abrevie o endereçamento!

a) Juízes de primeiro grau estadual:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ ª VARA CÍVEL DA CIDADE DE _____ DO ESTADO DE _______.

b) Juizado Especial Comum:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA CIDADE DE _____ DO ESTADO DE _______.

c) Juizado Especial Federal:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DA CIDADE DE ____, SEÇÃO JUDICIÁRIA DE_______.

d) Juiz Federal:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DA CIDADE DE ____, SEÇÃO JUDICIÁRIA DE_______.

e) Tribunal de Justiça:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _____

f) Tribunal Federal:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ____ REGIÃO, SELÃO JUDICIÁRIA DE ______

g) Superior Tribunal de Justiça:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO-PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

h) Supremo Tribunal Federal:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO-PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL DE FEDERAL

4.2. Qualificação das partes

SOM PERFEITOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, endereço..., inscrita no CNPJ(MF) nº ..., representada por seu administrador na forma do contrato social em anexo, por seu advogado infra-firmado, constituído na forma do instrumento de mandato em anexo (documento 1) e que recebe intimações no endereço ..., vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro no § 2º do art. 1013 do Código Civil ajuizar a presente AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR, em face de XIMENES, nacionalidade, estado civil, profissão, com cédula da identidade RG nº..., inscrito no CPF nº ..., endereço ..., pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir articulados.

4.2. Fatos e documentos

         As informações são fornecidas na questão. Não invente fatos!

4.3. Fundamentos jurídicos

         Desenvolver texto utilizando-se das expressões facilitadoras do raciocínio jurídico

4.4. Do pedido e requerimentos

Modelo 01:

         Diante do exposto requer a procedência ao pedido do autor para que o réu seja condenado a lhe indenizar por reparação das perdas e danos no valor de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinto mil reais), acrescido de juros, correção e atualização monetária na forma do art. 402 a 404 do Código Civil Brasileiro, bem como que o réu seja também condenado ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários sucumbenciais que Vossa Excelência fixar, segundo critérios dosimétricos do art. 20, § 3º, do CPC.

         Outrossim, requer:

a) A citação pessoal do réu, por intermédio de oficial de justiça (ou outro meio), com benefícios do art. 172, § 2º, do CPC, para que querendo, no prazo legal, conteste a presente ação, sob pena de sujeitar-se aos efeitos da revelia;

b) Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente por documentos, testemunhas e depoimento pessoal do réu.

Modelo 02:

         Diante do exposto requer:

a) a procedência ao pedido do autor para que o réu seja condenado a lhe indenizar por reparação das perdas e danos no valor de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinto mil reais), acrescido de juros, correção e atualização monetária na forma do art. 402 a 404 do Código Civil Brasileiro;

b) A citação pessoal do réu, por intermédio de oficial de justiça (ou outro meio), com benefícios do art. 172, § 2º, do CPC, para que querendo, no prazo legal, conteste a presente ação, sob pena de sujeitar-se aos efeitos da revelia;

c) que o Réu seja condenado ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários sucumbenciais que Vossa Excelência fixar, segundo critérios dosimétricos do art. 20, § 3º, do CPC.

c) Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente por documentos, testemunhas e depoimento pessoal do réu.

4.5. O valor da Causa

         Dá-se a causa o valor de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais)

4.6. Encerramento

         Nestes termos,

         Pede deferimento.

         Local ...,  e data...

Nome do Advogado

OAB/UF nº ...

5. FORMATAÇÃO DA PEÇA

a) letra legível. Sendo necessário use letra de forma;

b) entre o endereçamento e a qualificação, deixe entre 5 (cinco) e 7 (sete) linhas, economizando para que não falte espaço no final;

c) pule linha entre parágrafos para ajudar na estética e boa visualização da peça;

d) o nome da ação, partes e títulos da peça devem ser redigidos em letra maiúscula;

e) Numere os parágrafos como no exemplo: I - FATOS; II - FUNDAMENTOS JURÍDICOS; III - PEDIDOS E REQUERIMENTOS

f) o encerramento da peça deve ser no meio da página;

g) evite expressões latinas;

h) Recuo e 1ª linha nos parágrafos, inclusive no preâmbulo

5.1. Redação da peça

Dicas:

a)esqueça vícios e a prática forense;

b) Não abrevie nada, escrevendo tudo por extenso. O examinado poderá usar abreviaturas para códigos e tribunais: STJ, STF, TJ, CC, CPC, ..

c) Não invente fatos. Siga o raciocínio jurídico dentro dos fatos trazidos na questão;

d) Jamais se identifique e jamais assine a prova

Obs¹: O enunciado da OAB geralmente não traz a qualificação da parte, assim, não coloque o estado civil ou a profissão da parte, a não ser que o enunciado traga a informação, não coloque data e nem a cidade em que está fazendo a prova.

e) evite borrões;

f) escrita simples, de forma clara, concisa e objetiva. O texto não deve ser prolixo, dificil, também não deve ser vulgar. Encontrem um meio termo.

6. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - MODELO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE __________(OU LOCAL DO DOMICÍLIO DA EMPRESA),

(10 espaços)

            Nome da empresa, CNPJ nº, inscrição estadual nº, sediada na, representada pelo seu sócio administrador na forma do contrato social em anexo, por meio de seu advogado e bastante Procurador que esta subscreve, constituído na forma do instrumento de mandato em anexo que que recebe intimações à _____ vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 4º, I, combinado com os artigos 273 e 282, todos do CPC, propor

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA com pedido de TUTELA ANTECIPADA

em  face da União, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº _______ que pode ser citada na pessoa do seu representante legal à ____,  de acordo com as razões de fato e de Direito a seguir expostas.

 1. DOS FATOS

            A Autora vem recolhendo regularmente os débitos tributários referentes ao IRPJ de acordo com a legislação vigente.

            No entanto, o Decreto-regulamentar nº_____ majorou as alíquotas do IRPJ e determinou seu pagamento a partir da data da publicação do mencionado ato normativo. Esta exigência surpreendeu a Autora, motivando, assim, a presente Ação.

2. DO DIREITO APLICADO AO CASO CONCRETO

            De acordo com o art. 150, I, da CF/88, o qual consagra o princípio da legalidade, nenhum tributo pode ser criado ou aumentado sem lei que o estabeleça.

            O art. 150, III, “b”, da CF/88 determina que nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a lei que o aumentou  ou instituiu. Esse é o denominado princípio da anterioridade.

            Com efeito, todos os tributos devem atender tais princípios, ressalvadas as exceções previstas no próprio texto da Constituição, sob pena de violarem o princípio da supremacia constitucional.

            O IRPJ não está incluído entre as exceções aos princípios da legalidade e anterioridade, estatuídas nos artigos 150, § 1º e 153, § 1º, da CF/88.

            A doutrina é bem clara a respeito, como bem assevera o ilustre professor CARRAZZA, em sua obra “Curso do Direito Constitucional Tributário”, na fl. 184:

“Em matéria tributária vigora, pois, o princípio da estrita legalidade, pelo qual os tributos só podem ser criados ou aumentados por meio da lei ordinária. Não de medida provisória, nem de lei delegada, nem, muito menos, de regulamento, que a isto obsta o desígnio constitucional”.

            Assim, fica evidenciado que o Decreto-regulamentar, ao majorar a alíquota do IRPJ, exigindo, ainda, seu pagamento, a partir dessa publicação, contraria dois princípios fundamentais: o da legalidade, que é genérico para todo o decreto, e o da anterioridade, que é específico do direito tributário, revestindo-se de manifesta inconstitucionalidade.

3. DO PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

            Segundo o art. 273, do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória: a verossimilhança da alegação, em face da prova inequívoca da alegação,  e o fundado receio de dano irreparável.

            A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois a violação dos princípios da legalidade e da anterioridade é uma prova inequívoca da verossimilhança do pedido da Autora.

Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e a data do recolhimento apresenta-se iminente, a Autora está sujeita imediatamente a um crédito tributário maior que o devido. Tal fato demonstra o receio de perda financeira de difícil reparação. Além disso, a concessão do pedido pode evitar a aplicação da antiga regra do “solve et repete”, se for necessário um pedido de restituição do indébito.

            Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores do provimento emergencial a que visa a Autora, espera lograr suspender o crédito tributário, consoante a dicção do art. 151, V, do CTN, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame.

            Desta forma requer que seja concedida tutela jurisdicional antecipada, de acordo com o art. 273, do CPC, afastando, assim, a exigência quanto à majoração de alíquota do IRPJ, pois a prova inequívoca da verossimilhança do pedido e o receio de perda financeira foram demonstrados

4. DO PEDIDO

            Pelo exposto, a Autora requer a Vossa Excelência:

a) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, de acordo com o art. 273, do CPC, afastando, assim, a exigência quanto à majoração de alíquota do IRPJ, pois a prova inequívoca da verossimilhança do pedido e o receio de perda financeira foram demonstrados, confirmando-se os seus efeitos;

b) o julgamento procedente do pedido, declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária com a União Federal, em relação à majoração da alíquota de IRPJ, em face da violação dos princípios da legalidade e da anterioridade e, por fim, confirmando-se a tutela anteriormente concedida;

c) a citação da União Federal para, se quiser, apresentar contestação;

d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios;

e) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, tais como a oitiva do representante do Réu, perícia contábil, oitiva de testemunhas.

            Dá-se à causa o valor de R$_______________. 

            Nesses  termos,

            Pede deferimento.

            Local e data.

           

______________________

OAB/BA nº

7. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - MODELO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo.

[10 LINHAS]

            Nome da empresa, CNPJ nº, inscrição estadual nº, sediada na, representada pelo seu sócio administrador na forma do contrato social em anexo, por meio de seu advogado e bastante Procurador que esta subscreve, constituído na forma do instrumento de mandato em anexo que que recebe intimações à _____ vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 38, da Lei 6.830/80  combinado com os artigos 273 e 282, todos do CPC, propor

 AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL com Pedido de Tutela Antecipada

em face do Município de São Paulo, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº ________ que pode ser citada na pessoa do seu representante à ____________,  de acordo com as razões de fato e de Direito seguir expostas:

DOS FATOS

 O Autor é contribuinte do IPTU, imposto de competência do Município, o qual vem recolhendo anualmente, de maneira regular.

O Poder Executivo Municipal, por meio de Decreto, alterou o valor venal dos imóveis acima da correção monetária do período.

Por intermédio da notificação do lançamento de ofício, o Autor tomou ciência da cobrança administrativa do imposto aumentando indevidamente.

 DO DIREITO

De acordo com o art. 150, I, da CF/88, é vedado aos Entes tributantes, entre eles os Municípios, aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Ademais, a corroborar o exposto acima, impende destacar a dicção dos §§ 1º e 2º, do art. 97, do CTN, que destacam a necessidade de lei para atualização em bases de cálculo de impostos, com índices acima da correção monetária do período.   

O Decreto, na realidade, não atualizou apenas a base de cálculo do imposto, mas, sim, estabeleceu um aumento real, portanto acima da correção monetária do período, o que somente poderia ter sido exigido por meio de ato emanado do Poder Legislativo Municipal, isto é, lei, jamais um ato do Poder Executivo.

A doutrina é clara a respeito dessa questão, como ensina, por exemplo, o ilustre professor CARRAZA, em sua obra “Direito Constitucional Tributário”, na fl. 168 :

 “Não é por motivo que se tem sustentado que em nosso ordenamento jurídico vige, mais do que o princípio da legalidade tributária, o princípio da estrita legalidade. Aliás, hoje mais do que nunca, como logo veremos, juristas de tomo têm feito empenho no sentido de que os tributos só podem ser criados ou aumentados por meio de lei ordinária, exceção feita aos empréstimos compulsórios, aos impostos residuais da União e às contribuições socais previstas no § 4º do art. 195 da CF, que demandam lei complementar para serem validamente instituídos”.

Ensina também, o mesmo Autor, na referida obra:

“Laboram em equívoco, portanto, os que sustentam que o Chefe do Executivo, no que tange à tributação, pode terminar a obra do legislador, regulamentando tudo o que ele apenas descreveu com traços largos. Na verdade, a faculdade regulamentar serve para ressaltar alguns conceitos menos claros contidos na Lei, mas não para agregar-lhes novos componentes ou, o que é pior, para defini-los do nada. Entendimento contrário viola o princípio da legalidade em sua própria essência”. (fl. 170)

A jurisprudência é clara e pacífica a respeito dessa questão.  Nesse sentido, vale trazer à colação a Súmula 160 do STJ, a saber:

“É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao Índice oficial de correção monetária”.

Com efeito, fica demonstrada, à saciedade, que a majoração da base de cálculo do IPTU, ou seja, a atualização do valor venal dos imóveis acima da correção monetária oficial, mediante Decreto do Poder Executivo, viola frontalmente o princípio da legalidade, consagrado no art. 150, inciso I, da CF, combinado com o art. 97, §§ 1º e 2º, do CTN.

            DA TUTELA ANTECIPADA

            Segundo o art. 273, do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória: a verossimilhança da alegação, em face da prova inequívoca da alegação,  e o fundado receio de dano irreparável.

            A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois a utilização de índices divorciados da verdadeira correção monetária do período representa majoração do tributo, e não mera “atualização”, estando sujeita ao disciplinamento exclusivo da lei. “In casu”, violou-se o princípio da estrita legalidade ou tipicidade fechada, representando  uma prova inequívoca da verossimilhança do pedido da Autora.

            Por sua vez, com o lançamento de ofício ocorrido, plasmado na notificação recepcionada pelo Autor, tem-se iminente a data do recolhimento, sujeitando-o imediatamente a um crédito tributário maior que o devido. Tal fato demonstra o receio de perda financeira de difícil reparação. Além disso, a concessão do pedido pode evitar a aplicação da antiga regra do “solve et repete”, se for necessário um pedido de restituição do indébito.

            Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos autorizadores do provimento emergencial a que visa o Autor no vertente caso, espera lograr suspender o crédito tributário, consoante a inteligência do art. 151, V, do CTN, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto “sub examine”.

 

DO PEDIDO

Em face do exposto, o Autor requer:

a) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, de acordo com o art. 273, do CPC, afastando, assim, a exigência quanto à majoração de alíquota do IPTU, pois a prova inequívoca da verossimilhança do pedido e o receio de perda financeira foram demonstrados;

b) julgamento procedente, anulando-se o débito fiscal atinente ao IPTU, formalizado por intermédio do lançamento de ofício, referente ao exercício de ______, em razão da violação do princípio da legalidade, e confirmando-se a tutela anteriormente concedida ;

c) a citação da Municipalidade de São Paulo, na pessoa de seu representante judicial,  para,  se quiser,  apresentar contestação;

d) a condenação da Ré nas custas processuais e nos honorários advocatícios.

e) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, tais como prova documental, oitiva do representante do Réu, perícia contábil, oitiva de testemunhas.

Dá-se à causa o valor de R$_______________. 

                                                                            Nesses  termos,

                                                                            pede deferimento.

                                                                            Local e data.

                                                                                 

                                                                                                         

_________________________

oab/­­___ nº

8. QUESTÕES PARA TREINAR

Questão 01. Caio adquiriu de Túlio um imóvel, localizado no Município de São Paulo. Para tanto, celebrou contrato de compromisso de compra e venda, em caráter irrevogável e irretratável, por meio do qual se comprometeu a pagar o preço de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em 10 prestações mensais, iguais e sucessivas de R$ 10.000,00 (dez mil reais), após o que seria outorgada a escritura definitiva de compra e venda. Era interesse de Caio registrar, no Cartório de Registro de Imóveis competente, o contrato de compromisso de compra e venda. Contudo, ao apresentar o contrato para registro, na última semana, Caio foi surpreendido com a exigência do pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) à alíquota de 2% (dois por cento) sobre o valor da transação, com respaldo em lei municipal a exigi-lo desde logo, no caso de compromissos irretratáveis e irrevogáveis.

QUESTÃO: Como advogado de Caio, proponha a medida judicial conveniente aos interesses do cliente.

Questão 02. A Virtual Ltda., localizada na cidade de São Paulo-SP, é empresa prestadora de serviços de acesso à rede mundial de computadores (provedora de internet) e nessa qualidade foi autuada e multada pelo Fisco Municipal, em razão do não recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS relativo aos meses de janeiro a dezembro de 1999. De acordo com o auto de infração lavrado no mês de janeiro pp., seria de rigor o recolhimento do imposto sobre as receitas decorrentes das mensalidades pagas pelos associados, tendo em vista a previsão específica de tributação do serviço de acesso à internet na Lei Municipal nº 9.999 aprovada em 31 de dezembro de 1998. A empresa não apresentou defesa administrativa, mas ainda não foi executada judicialmente.

QUESTÃO: Considerando-se que o serviço em questão não consta da lista anexa ao Decreto-lei nº 406/68, nem da Lei Complementar nº 56/87, adote, em nome da contribuinte, a medida judicial cabível para desconstituir o indigitado auto de infração e assegurar o direito do contribuinte de obter certidões de regularidade fiscal durante o trâmite da ação. Os objetivos deverão ser perseguidos em uma única ação