Aula 12 - Contratos Bancários Impróprios - Factoring

Aos alunos de Direito Empresarial III,

Segue abaixo o esquema da Aula 12 - Contratos Bancários Impróprios - Factoring.

Abraço,

Aula 12 – Contratos bancários impróprios - continuação

6.3. Faturização (fomento mercantil ou factoring)

6.3.1. Conceito:

Contrato por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira (que não precisa ser exatamente um banco) as atribuições atinentes à administração de seu crédito.

6.3.2. Objetivo:

Orienta o empresário sobre a concessão de crédito; antecipa o valor dos créditos; assume a inadimplência desses créditos.

6.3.3. Espécies:

Nem sempre há antecipação:

                   i – conventional factoring: há antecipação

                   (serviços de administração de crédito, seguro e financiamento)

                   ii – maturity factoring: não há antecipação.

                   (serviços de administração de crédito e seguro)

6.3.4. Risco

         Risco pelo inadimplemento: Instituição Financeira; cessão de crédito do faturizado (art. 296 do CC).

         i – E o endosso de TC?

         ii – posicionamento do STJ:

         Após o CC/2002, a cessão de crédito pode ser feita pro soluto ou pro solvendo. Portanto seria legítima a cláusula no qual o Faturizador tenha direito de regresso contra o Faturizado, se a mesma for estipulada no contrato.

         Sobre o direito de regresso da Factoring contra o Faturizado, confiram notícia de decisão do STJ:

STJ - Empresa de factoring tem direito de regresso contra faturizada que cedeu duplicatas frias

Publicado em 19 de Março de 2014 às 09h01

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que uma empresa de factoring tem o direito de cobrar da faturizada o valor correspondente às duplicatas cedidas, porque havia evidências de que fossem “frias” e, além disso, o credor original da dívida havia assinado nota promissória como garantia do pagamento.

“Não reconhecer tal responsabilidade quando o cedente vende crédito inexistente ou ilegítimo representa compactuar com a fraude e a má-fe”, afirmou o ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso.

A empresa de factoring ajuizou execução contra a faturizada, com o intuito de receber o valor de nota promissória dada em garantia de duplicatas negociadas em contrato de fomento mercantil. A faturizada apresentou embargos à execução, em que alegou a nulidade das duplicatas por falta de aceite e protesto regular.

Desídia

O juízo de primeira instância acolheu os embargos por entender que, em caso de inadimplência do devedor, não é cabível ação de regresso do faturizador contra a faturizada, pois esta não tem responsabilidade pelos créditos cedidos no contrato de fomento mercantil.

Afirmou também que a empresa de factoring foi “desidiosa, não agindo com o cuidado devido”, pois além da falta de aceite e de protesto das duplicatas, não constavam documentos próprios da operação mercantil, como notas fiscais com canhoto assinado, que comprovassem a entrega de mercadorias ou a prestação dos serviços.

O Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) confirmou a sentença, mas com outro fundamento. Afirmou que não cabe regresso do faturizador na hipótese de não pagamento dos títulos, pois a transferência do risco de inadimplência faz parte do contrato de fomento mercantil. E em razão dessa natureza do contrato, o TJPE entendeu que a nota promissória era inválida.

Para o tribunal pernambucano, se o faturizador não adotou uma atitude criteriosa, é sobre ele que devem recair os ônus decorrentes.

Essência do factoring

Inconformada com a posição do TJPE, a empresa de factoring interpôs recurso especial no STJ. Alegou que a execução era válida, pois ao ceder as duplicatas, a faturizada assinou também nota promissória como garantia de seu pagamento.

O ministro Luis Felipe Salomão reconheceu que a doutrina é “praticamente unânime” no sentido de que a empresa de factoring não tem direito de regresso contra a faturizada em caso de inadimplemento dos títulos transferidos, pois esse risco “é da essência do contrato de factoring, e por ele a faturizada paga preço até mais elevado do que pagaria em um contrato de desconto bancário, no qual a instituição financeira não garante a solvência dos títulos descontados”.

O ministro explicou que essa impossibilidade de regresso “decorre do fato de que a faturizada não garante a solvência do título, o qual, muito pelo contrário, é garantido exatamente pela empresa de factoring”.

De acordo com Salomão, a questão se resumia em saber se, caso fosse verificado que as duplicatas eram mesmo “frias”, teria ou não o endossatário – faturizador – direito de exigir do endossante – faturizada –, em regresso, os valores relacionados com as duplicatas.

Crédito inexistente

Salomão chamou a atenção para o fato de que, mesmo não sendo responsável pela solvência do crédito, a faturizada é responsável pela sua existência. Explicou que deve existir o crédito ao ser realizada a operação de compra, do contrário falharia um dos elementos da compra e venda, que é o objeto.

O ministro enfatizou que a faturizada deve realmente ser credora, sob pena de ser obrigada a ressarcir o faturizador, conforme dispõe o artigo 295 do Código Civil.

Para Salomão, as informações do processo deixam claro que as duplicadas eram “frias”, ou seja, os créditos cedidos não existiam, pois não correspondiam a uma efetiva venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Segundo ele, “a faturizada não se responsabilizaria perante o faturizador pelo pagamento de duplicata sacada regularmente, na hipótese de inadimplemento do sacado. Mas se responsabiliza por duplicata fria, sacada fraudulentamente, sem causa legítima subjacente”.

Promissória

O ministro reconheceu que existem precedentes do STJ que não permitiram o regresso da empresa de factoring em situações que também envolveram duplicatas “frias”.

Contudo, ponderou que em todas essas hipóteses não havia nota promissória emitida como garantia do negócio jurídico relacionado ao factoring.

De acordo com o relator, a existência de nota promissória é o fator que diferencia esse caso dos demais, o que permite que a empresa de factoring entre com ação de regresso contra a faturizada, pois são justamente a nota promissória e o contrato de fomento os títulos que aparelham a execução.

Processo relacionado: REsp 1289995

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

6.3.5. Aceitação de créditos:

         - O Faturizador não é obrigado a aceitar todos os créditos que o Faturizado queira lhe repassar;

6.3.6. Juros

- Juros do contrato: limitação a 12% ao ano – Lei de Usura (Lei nº 4.595/1964);

        

         - Não precisam de autorização do Banco Central;

         Posição do STJ: não possui natureza de contrato bancário (REsp 489.658-RS)

6.3.7. Cláusulas típica

a) Exclusividade;

b) Totalidade;

c) Aprovação prévia pelo faturizador.

6.3.8. Factoring X Agiotagem

Factoring ¹ Agiotagem

         i – serviços de administração do crédito;

         ii – perenidade na relação.

6.3.9. Registro no Conselho Regional de Administração

         Entendimento do STJ (REsp 497.882/SC)

         Nesse sentido também, conferir também notícia de decisão do TRF da 1ª Região:

TRF1 - Empresa de factoring deve ser inscrita no Conselho Regional de Administração

Publicado em 6 de Julho de 2012 às 13h07

A 8.ª Turma do TRF da 1.ª Região manteve a necessidade de registro no Conselho Regional de Administração de Minas Gerais (CRA-MG) de uma empresa que promove transações financeiras conhecidas por factoring.

A apelante questionava a obrigatoriedade do registro e sua consequente sujeição à fiscalização do exercício profissional pelo conselho. Recorreu ao TRF após a Justiça Federal de Minas Gerais dar razão, em primeira instância, ao CRA. No recurso, a empresa argumentou ser desnecessária sua inscrição por não exercer “função predominante de administração”.

Entretanto, a relatora do processo, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, manteve o primeiro posicionamento da Justiça. No voto, a relatora citou o artigo 1.º da Lei 6.839/1980, que obriga tanto as empresas quanto os profissionais delas encarregados a se inscreverem nas entidades fiscalizadoras do exercício de profissões, em razão da atividade básica exercida.

Segundo o artigo 58 da Lei 9.430/1996, que trata da legislação tributária federal, as empresas de factoring são definidas como aquelas que “exploram as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, [...] administração de contas a pagar e a receber, e compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”.

Dessa forma, segundo a relatora, se a atividade de quem presta serviços de factoring engloba a execução direta das funções privativas do técnico de administração, como é o caso, “necessário se faz seu registro na entidade autárquica fiscalizadora”.

A magistrada também afastou outra alegação da empresa: a de que teria o direito de defesa “cerceado”, por ficar impedida de apresentar uma prova pericial sobre seu ramo de atuação. Maria do Carmo Cardoso frisou que esta prova pode ser considerada desnecessária pelo juiz, conforme prevê o artigo 420 do Código de Processo Civil. “Pela análise do contrato social da autora, é possível conhecer o objeto social, que revela sua atividade básica”, justificou a relatora, ao reconhecer demonstrada a atividade predominante da empresa.

O voto foi acompanhado, por unanimidade, pela 8.ª Turma do Tribunal.

Nº do Processo: 0036021-80.2005.4.01.3800.

Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

6.3.10. Factoring X CDC

         Sobre a não incidência das normas do CDC sobre o Contrato de Factoring confiram a notícia de decisão do STJ:

STJ - CDC não se aplica ao contrato de factoring para aquisição de créditos

Publicado em 16 de Julho de 2012 às 09h25

Por não ser um serviço voltado ao consumidor final, o contrato de fomento mercantil (factoring) não se sujeita às regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que se o serviço é usado na cadeia produtiva, uma empresa não pode alegar ser mera consumidora. A decisão foi dada em recurso movido por empresa dentística de Brasília.

A empresa propôs ação de contestação contra supostas cláusulas abusivas do contrato por ela firmado para aquisição de créditos, assessoria creditícia e acompanhamento de “carteira de contas”. As cláusulas ofenderiam o CDC, pois deixavam apenas ao arbítrio da instituição de fomento vários itens do pacto. O Judiciário do Distrito Federal, todavia, não acatou a contestação.

A empresa odontológica recorreu ao STJ, com a alegação de que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em Ação Declaratória de Inconstitucionalidade que há incidência do código consumerista em processos envolvendo instituições financeiras. O relator do processo, ministro Luis Felipe Salomão, rebateu esse argumento e salientou que as empresas de fomento mercantil não se encaixam no conceito legal de empresas financeiras.

Factoring e instituições financeiras

O ministro Salomão destacou que o Banco Central (BACEN) não regula o factoring, e que seus operadores, de maneira diversa dos bancos, não captam recursos de terceiros, mas empregam recursos próprios. Essa, acrescentou o relator, é a jurisprudência já fixada na Corte. Ele também ponderou que o acordo entre as empresas “em nada se distancia das diversas modalidades do contrato de factoring”.

A empresa alegou também que, conforme dispõe o artigo 3º do CDC, haveria relação de consumo uma vez que toda e qualquer atividade financeira se amolda no conceito. Mais uma vez, o ministro Salomão não aceitou o argumento, pois o artigo 2º do mesmo código define “consumidor” como a pessoa física ou jurídica que utiliza o produto ou serviço como destinatária final. “Sob esse enfoque, desnatura-se a relação consumerista se o bem ou serviço passar a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, for posto à revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem”, esclareceu.

O magistrado reconheceu a possibilidade da equiparação ao consumidor final, prevista no artigo 29 do CDC e, conforme vários precedentes do STJ, se demonstrada a vulnerabilidade diante do fornecedor. Porém a empresa dentística não se encaixa nesse perfil. “Com efeito, verifica-se que a recorrida não se insere em situação de vulnerabilidade, porquanto não se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteção estatal, mas como sociedade empresarial, que por meio de pactuação livremente firmada, obtém capital de giro para operação de sua atividade”, concluiu. A Quarta Turma acompanhou o voto do ministro Salomão de forma unânime.

Processo relacionado: REsp 938979

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

FACTORING. OBTENÇÃO DE CAPITAL DE GIRO. CDC.

A atividade de factoring não se submete às regras do CDC quando não for evidente a situação de vulnerabilidade da pessoa jurídica contratante. Isso porque as empresas de factoring não são instituições financeiras nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595/1964, pois os recursos envolvidos não foram captados de terceiros. Assim, ausente o trinômio inerente às atividades das instituições financeiras: coleta, intermediação e aplicação de recursos. Além disso, a empresa contratante não está em situação de vulnerabilidade, o que afasta a possibilidade de considerá-la consumidora por equiparação (art. 29 do CDC). Por fim, conforme a jurisprudência do STJ, a obtenção de capital de giro não está submetida às regras do CDC. Precedentes citados: REsp 836.823-PR, DJe 23/8/2010; AgRg no Ag 1.071.538-SP, DJe 18/2/2009; REsp 468.887-MG, DJe 17/5/2010; AgRg no Ag 1.316.667-RO, DJe 11/3/2011, e AgRg no REsp 956.201-SP, DJe 24/8/2011. REsp 938.979-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/6/2012.

6.3.11. Nulidade da simulação de contrato de compra e venda para garantir contrato de factoring

         Válido conferir:

STJ - Contrato simulado de compra e venda para garantia real de factoring é nulo

Publicado em 2 de Janeiro de 2013 às 09h52

Constitui pacto comissório, vedado pelo ordenamento brasileiro, a simulação de pacto de compra e venda com o fim verdadeiro de dar garantia real a operação de factoring. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a anulação do negócio e a execução da obrigação de fazer a transferência do registro, supostamente assumida pelo devedor.

Conforme o ministro Marco Buzzi, os fatos narrados pelo acórdão de segundo grau demonstra “às escâncaras” a configuração do pacto comissório. “Firmaram as partes, na realidade, verdadeiras garantias reais aos ajustes, permitindo que, em caso de inadimplência, fossem os bens transmitidos diretamente ao credor”, afirmou.

Interpretação

O relator apontou que os fatos interpretados pelo tribunal local não foram questionados no recurso especial, que discutiu apenas os efeitos legais desses fatos. “Na hipótese, não se está a discutir o alcance de cláusula negocial, mas, sim, a própria retidão e adequação do contrato de promessa de compra e venda ao ordenamento jurídico pátrio, para fins de aferição de seu enquadramento como título extrajudicial passível de execução”, explicou.

O credor afirmava que não haveria vedação legal ao negócio contratado, de modo que deveria prevalecer a autonomia de vontade das partes. Porém, o ministro Buzzi apontou que tanto o Código Civil de 1916 quanto o de 2002 vedam o pacto comissório real, tendo-o por absolutamente nulo.

Nulidade

“A figura do pacto comissório traduz-se na proibição de celebração de negócio jurídico que autorize o credor a apropriar-se da coisa dada em garantia, em caso de inadimplência do devedor, sem antes proceder à execução judicial do débito garantido”, esclareceu. Segundo o ministro, a proteção se dirige à parte economicamente mais fraca da relação, que concorda com o negócio devido às pressões da vida.

“A pactuação realizada, de forma dissimulada, com o aludido mister é nula de pleno direito, caracterizando norma de ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado, por revelar manifesta fraude ao ordenamento jurídico”, avaliou.

“No caso concreto, os promissários compradores executaram promessas de compra e venda de terrenos urbanos que, firmadas sob a égide do Código Civil de 1916, tinham, incontroversamente, a finalidade de garantir o adimplemento de contrato de faturização”, completou o relator.

A decisão manteve a extinção do processo executivo diante da nulidade dos títulos extrajudiciais que o aparelhavam, mas por fundamento diverso do julgado do tribunal local.

Processo relacionado: REsp 954903

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

6.3.12. A Factoring e o avalista

         Sobre o tema, confiram notícia de decisão veiculada no informativo do SINTESE:

STJ - Avalista da existência do crédito não pode questionar contrato de factoring

Publicado em 11 de Outubro de 2013 às 09h36

Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial de um avalista em contrato de fomento mercantil (factoring), que buscava extinguir a execução das notas promissórias que avalizou. No entendimento dos ministros, o avalista, nas condições dos autos, não tinha legitimidade para discutir questões relativas ao contrato firmado.

As notas promissórias foram emitidas como garantia da existência de duplicatas negociadas entre duas empresas do Paraná, a Ocidental Distribuidora de Petróleo Ltda. e a AFG Factoring Ltda. Quando a empresa de factoring, credora, moveu ação de execução das notas, o avalista opôs embargos.

Sentença e apelação

Nos embargos, alegou a inexigibilidade dos títulos executados diante da não demonstração, pela empresa de factoring, de ocorrência da causa que deu ensejo à garantia, ou seja, de que as duplicatas negociadas não eram válidas.

A sentença julgou procedente os embargos e extinguiu a execução sob o fundamento de que o contrato de factoring não admite a pactuação de garantia.

A AFG Factoring recorreu e conseguiu reformar a sentença. O acórdão reconheceu a exigibilidade das notas promissórias, pois foram firmadas não para garantia do pagamento dos títulos cedidos, mas para a hipótese de responsabilidade do cedente pela existência do crédito.

Estabeleceu, ainda, que a demonstração de ausência de vícios de origem dos títulos cedidos é ônus do devedor.

Ilegitimidade ativa

O avalista entrou com recurso especial no STJ. Alegou ser ônus do credor, ao ajuizar a execução das notas promissórias, demonstrar a inexistência do crédito cedido no factoring.

Ao analisar o recurso, a ministra Nancy Andrigui, relatora, observou que as questões levantadas não poderiam ser suscitadas pelo avalista. De acordo com a ministra, além de não integrar a relação comercial que ensejou a emissão das duplicatas, o avalista também não é parte no contrato de fomento mercantil e por isso estaria impedido de opor questionamentos relativos às negociações.

A relatora explicou que esse impedimento decorre da autonomia característica do aval e da natureza pessoal - atinente à faturizada - da defesa deduzida.

“O aval, como instituto de direito cambial, é dotado de autonomia, desprendendo-se da obrigação avalizada: a existência, validade e eficácia daquele não estão condicionadas à da obrigação avalizada”, disse a relatora.

Nancy Andrighi observou ainda que, na ação cambial, a defesa fundada no direito pessoal do réu contra o autor é admissível para questionar defeito de forma do título e falta de requisito necessário ao exercício da ação, mas essas exceções não se encaixavam nos autos.

Acórdão mantido

Nesse sentido, ainda que não fosse possível atribuir ao devedor o ônus de demonstrar a inocorrência da causa que pautou a emissão dos títulos, isso não mudaria a conclusão do acórdão, uma vez que essa defesa não cabe ao avalista.

Portanto, disse a ministra, “subsiste a conclusão obtida pelo acórdão recorrido, malgrado amparada, agora, por fundamento diverso”.

Processo relacionado: REsp 1305637

Fonte: Superior Tribunal de Justiça