A PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADES COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS

Doutores,

Apresento a vocês a monografia de conclusão de curso confeccionada e apresentada pela aluna Ana Paula Souza Silva para colação de grau em Bacharel em Direito na Faculdade 2 de Julho, do qual eu fui o orientador.

Vale a pena conferir os estudos e reflexões sobre a possibilidade das sociedades cooperativas participarem das licitações públicas, analisado sob a ótica da doutrina e jurisprudência.

Com efeito, a matéria é muito debatida no direito administrativo.

Boa leitura e forte abraço,

A PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADES COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS

Autora: ANA PAULA SOUZA SILVA

1. INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho acadêmico é analisar como se configura a participação de sociedades cooperativas em licitações públicas, pois a partir do surgimento das Sociedades Cooperativas, no cenário histórico mundial, bem como o seu reconhecimento de plano como sociedades civis, foi trazido para o mundo jurídico uma celeuma no que tange a participação das mesmas em licitações públicas concorrendo em pé de igualdade com as demais sociedades empresarias.

A Constituição Federal de 1988, em seus arts. 146 inc. III, alínea “c” e 174 § 2º, bem como a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, trouxeram benefícios constitucionais e legais atribuídos às cooperativas como determinada categoria dentro do ordenamento jurídico brasileiro, este tema será discutido e analisado no decorrer deste trabalho através do estudo de doutrinas e jurisprudências acerca do tema.

O regime jurídico das sociedades cooperativas instituído pela Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, define a política a ser adotada para o cooperativismo. As cooperativas possuem características próprias e peculiares que as distinguem de outras sociedades. A grande questão a ser discutida é a possibilidade de sua participação nas licitações públicas, disputando diretamente com as demais sociedades comerciais e civis.

Este trabalho abrange um estudo específico do instituto de licitações demonstrando os princípios que são concernentes às licitações na Administração Pública e a sua aplicabilidade no que tange a participação de cooperativas em certames licitatórios.

Sendo regras a serem seguidas e exigidas num procedimento licitatório, caberá a ele, em conformidade com a Lei Federal nº 8.666/93 e demais alterações posteriores, a depender do objeto a ser licitado permitir ou restringir a participação de cooperativas competindo em pé de igualdade com os demais tipos de sociedades.

Porém o que se discute entre os administrativistas é justamente é o fato de a cooperativa, dada sua constituição diferenciada, possuir certos privilégios não concedidos a toda e qualquer sociedade comercial. Talvez, seja este o maior motivo de discussão e acusação de transgressão ao princípio da isonomia. Quando comprovada e explícita esta diferenciação e demonstrado o tratamento desigual, inequivocamente, o procedimento estará comprometido e suscetível de invalidação, pois estaria sendo profanado o princípio basilar da Lei de Licitações insculpido no artigo 3º - princípio da isonomia.

Entretanto, não poderá ser de pronto excluída do certame toda e qualquer cooperativa que pretenda contratar com o poder público, como se o cooperativismo fosse um estigma e uma causa de segregação. Apurada e meticulosa análise das características da sociedade cooperativista deverá ser realizada a fim de que injustiças não sejam cometidas de ambos os lados.

Caso a cooperativa interessada em participar da licitação se encontre em conformidade com as condições estabelecidas no instrumento convocatório, bem como possua a qualificação adequada para contratar com o poder público, garantindo-se ao interesse coletivo a execução contratual, poderá ingressar ao certame sagrando-se até vencedora da licitação caso sua proposta seja a mais vantajosa à Administração.

Portanto, a questão trazida a lume não é tão simples de ser tratada, pois necessita da análise ponderada da Administração que deverá julgar a participação das cooperativas com sensatez e razoabilidade, nunca se desviando da legislação vigente.

2. AS SOCIEDADES COOPERATIVAS

As sociedades cooperativas foram criadas com o objetivo de atender aos interesses comuns de seus cooperados, no Brasil as Sociedades Cooperativas ganharam caráter jurídico com a criação da Lei nº 5.764/71, posteriormente com o advento da CF/88 as cooperativas tomaram um novo rumo em termos de regência jurídica, e  por fim o  Código Civil de 2002,  trouxe uma inovação ao disciplinar no seu artigo 1.094 as Sociedades Cooperativas.

2.1 HISTÓRICO DA SOCIEDADE COOPERATIVA

O surgimento das Sociedades Cooperativas é datado do Século XIX, na Inglaterra início da primeira fase da Revolução Industrial, marcada pela luta dos trabalhadores por condições dignas de trabalho e é reconhecido como o marco do cooperativismo mundial.

Tal contexto trazia uma instabilidade social e econômica à Inglaterra, já que a revolução era contrária ao conceito dado às relações entre empregado e empregador que só objetivavam os lucros, bem como a substituição da mão-de-obra humana pela automação nas linhas de produção.

Segundo Renato Lopes Becho citando Waldírio Bulgarelli (1999, p.75):

O cooperativismo surge com a necessidade do homem de unir-se para solucionar alguns dos seus problemas comuns. Essa necessidade já havia sido identificada na Antiguidade, acompanhando o homem em sua evolução histórica. Apesar da idéia de ajuda mútua ser antiga, apenas no século dezoito é que começaram a ser descobertas fórmulas que permitiam a criação de estruturas que viabilizassem esse ideal.

O cooperativismo foi difundido na Inglaterra pelo socialista e reformador social, Robert Owen (1771-1858) que dirimia críticas às instituições competitivas e a sociedade que segundo ele eram estruturadas sob a irracionalidade humana.

A primeira sociedade cooperativa que se tem conhecimento, conforme se é relatado foi a de Rochdale, que surgiu da necessidade do homem de unir-se para solucionar os problemas comuns, criada num primeiro momento para oferecer apenas gêneros de primeiras necessidades aos associados, e, posteriormente passaram a desenvolver atividades de produção.

Segundo a Cooperativa de Trabalho dos Profissionais de Educação do Estado de São Paulo – COOPESP

Em 21 de dezembro de 1844 no bairro de Rochdale, em Manchester (Inglaterra), 27 tecelões e uma tecelã fundaram a "Sociedade dos Probos Pioneiros de Rochdale" com o resultado da economia mensal de uma libra de cada participante durante um ano. Tendo o homem como principal finalidade, e não o lucro, os tecelões de Rochdale buscavam naquele momento uma alternativa econômica para atuarem no mercado, frente ao capitalismo ganancioso que os submetiam a preços abusivos, exploração da jornada de trabalho de mulheres e crianças (que trabalhavam até 16h) e do desemprego crescente advindo da revolução industrial.

As cooperativas surgiram com fundamento em determinados princípios e objetivos. No dizer de Gina Copola (2007, p.1007). “É cediço que as cooperativas surgiram com fundamento em determinados princípios e objetivos caracterizadores dessa espécie societária, e tais princípios são exatamente os mesmos que servem de fundamento para essas sociedades existentes até os dias de hoje.”

Ainda corroborando com o tema, Gina Copola citando TJSP (2007, p.1007).

Lê-se de r. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo Regimental nº 31.953-0/4-02, Rel. Des. Alves Braga, julgado em 13.03.1996, por maioria de votos, que “É (...) da essência da cooperativa que o cooperado seja, a um só tempo, sócio, usuário ou cliente da cooperativa, o que implica a eliminação da figura do lucro. Esse foi o ideário dos pioniers de Rochdalle”.  (Grifo do Autor).

Ademais nos ensina a Cooperativa de Trabalho dos Profissionais de Educação do Estado de São Paulo – COOPESP que, no Brasil, a cultura da cooperação é observada desde a época da colonização portuguesa, emergindo através do Movimento Cooperativista Brasileiro que surgiu no século XIX estimulado por funcionários públicos, militares, profissionais liberais e operários, para atender às suas necessidades.

O movimento teve inicio com a criação da primeira cooperativa de consumo em Ouro Preto (MG) em 1889, denominada Sociedade Cooperativa Econômica dos Funcionários Públicos de Ouro Preto e que se expandiu para Pernambuco, Rio de Janeiro, São Paulo, Rio Grande do Sul, além de se espalhar em Minas Gerais.

Em 1902, no Rio Grande do Sul, por iniciativa do padre Theodor Amstadt surgiu às cooperativas de crédito. A partir de 1906, nasceram e se desenvolveram as cooperativas no meio rural idealizada por produtores da agropecuária na sua maioria de origem alemã e italiana, que trouxeram de seus países de origem a bagagem cultural, o trabalho associativo e a experiência de atividades comunitárias familiares, que foi a máquina impulsionadora bem como motivadora para que se organizassem em cooperativas.

Por fim a COOPESP comenta que com a expansão da doutrina cooperativista, as cooperativas se expandiram num modelo autônomo, voltado a suprir as necessidades dos próprios membros e assim se livrarem da dependência dos especuladores. Porém apesar da difusão do cooperativismo, pouco eram as informações difundidas sobre o assunto, o que impediu um maior desenvolvimento do movimento cooperativista.

Em comento Ivone Vieira da Silva citando Polônio (2000).

As cooperativas deram início em 06 (seis) de janeiro de 1903 pelo Decreto nº 979 que regula a classe dos sindicatos e cooperativas rurais e de consumo, antes em 1890, existiam movimentos formados pelos militares, mas não vigoraram, posteriormente em 05 de janeiro de 1907 pelo Decreto nº 1.637, este então instituíram formas de constituição as cooperativas, vinte anos mais tarde em 1932 com o decreto nº 22.239 formou-se o marco do cooperativismo no Brasil, dando formalização legal as cooperativas, o qual era denominado ”o estatuto do cooperativismo”. “No ano seguinte este decreto foi substituído pelo Decreto nº 23.611.”

Preleciona ainda que:

Em 1964 destacam-se três legislações regulamentadoras de sociedades cooperativas, a lei 4.380 de fala a respeito das cooperativas habitacionais, a lei 4.504 que rege as cooperativa integral de reforma agrária e a lei 4.595 que legisla a respeito das cooperativas de crédito. Finalmente em 16 de dezembro de 1971 foi promulgado o estatuto geral do cooperativismo pela lei 5.764 a que está em vigor até hoje e que define a política nacional do cooperativismo instituindo o regime jurídico das cooperativas.

Em assim sendo a lei 5.764/71 que disciplinou a criação de cooperativas restringiu a autonomia dos seus associados, interferindo na criação, funcionamento e fiscalização do empreendimento cooperativo. Entretanto esta limitação foi superada pela Carta magna em seu art. 5º, inciso XVIII, que proibiu à interferência do Estado nas associações, dando início a autogestão do cooperativismo.

2.2 CONCEITO DE COOPERATIVA

Para Samuel Mota de Souza Reis (2002, p.02), doutrinariamente, vários são os conceitos de sociedades cooperativas, sob diferentes vieses que ora privilegiam a pessoa do sócio, ora o objeto das cooperativas e ora a variabilidade do seu capital.

Segundo Gina Copola (2007, p.1010) as cooperativas foram conceituadas pelo art. 4º da lei Federal nº 5.764/71 que reza:

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características: [...]

Ainda segundo a Autora:

Na precisa definição de Plácido e Silva, em sua consagrada obra, Vocabulário Jurídico, vol.1, 12ª edição, Forense, cooperativismo é: "Derivado do mesmo modo que cooperativa, do latim cooperare, é aplicado para designar o sistema econômico que se funda nas cooperativas, em virtude do qual se estabelecem os princípios coordenadores, disciplinares e promotores da maior amplitude das organizações, que se propõem pela cooperação, a dar mais satisfatórios resultados das mesmas cooperativas”.

De acordo com Amador Paes de Almeida (2004, p.371), sociedade Cooperativa é uma sociedade de pessoas, com capital variável, que se propõe, mediante a cooperação de todos os sócios, um fim econômico.

Ensina Sidney Bittencourt (2001, p.25).

Cooperativa é uma associação de pessoas, de responsabilidade limitada, com interesses comuns, contando com a participação de todos, respeitando-se direitos e deveres de cada um tendo como característica principal o não auferimento de lucro. 

Na visão de José Odelso Schneider (1991, p.05), cooperativa é uma organização jurídica diferente das demais organizações econômicas, pois possui duas dimensões: uma econômica e uma social. Ele vai mais além e explica estas duas dimensões:

Na sua dimensão econômica visa acometer o importante objetivo de assegurar aos associados os meios adequados de subsistência e de trabalho, segundo os critérios da melhor eficiência e racionalidade possível, assegurando-lhe a autonomia e a segurança num aspecto essencial e sujeito a tantas distorções e explorações no mundo de hoje. Na sua dimensão social, visa assegurar aos associados sua condição de sujeitos de todo o processo, exigindo sua plena participação decisória e controladora na empresa, como condição necessária para poderem ser os usuários dos bens e serviços de toda a ordem que a sociedade-empresa proporcionar.

Nessa esteira Renato Lopes Becho apud Pontes de Miranda (1999, p.79), a sociedade cooperativa é sociedade em que a pessoa do sócio passa à frente do elemento econômico e as consequências da pesssoalidade são profundas, a ponto de torná-la espécie de sociedade.

Ainda para este mesmo Autor, o destaque da sociedade cooperativa é o caráter pessoal da sociedade, como grau maior de importância. Além disso, reconhecia a natureza econômica dessa sociedade, porém sem confundi-la com as sociedades de capitais.

 Nas palavras de Carvalho de Mendonça citado por Renato Lopes Becho (1999, p.79), a respeito do conceito de cooperativas, aquelas que, sem capital fixo, se propõem a exercer a indústria, seu objeto, a serviço direto dos sócios, por outra a suprir as necessidades dos que as constituem.

Escreve ainda, citando Waldemar Ferreira (1999, p.79), é sociedade de capital variável com o fluxo e o refluxo de quantos se lhe associam para a obtenção das vantagens que puder ministrar.  

O autor continua esclarecendo que seu enfoque também era o de capital variável, decorrente da liberdade de associação, e com caráter finalístico de obter vantagens para seus sócios.

 A legislação brasileira acerca de cooperativas, especialmente a Lei nº 5.764/71, assevera que as cooperativas são sociedades de natureza jurídica civil, não estando sujeitas à falência, mas, apenas, à liquidação judicial ou extrajudicial.

Salienta Amador Paes de Almeida (2007, p.366), que o novo Código Civil brasileiro, editado em 2002 e com vigência a partir de 2003, inovou em seu artigo 1.094 as características das sociedades cooperativas:

Artigo 1.094 – CC/2002: “São características da sociedade cooperativa”:

I – variabilidade, ou dispensa do capital social;

 II – concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III – limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

 IV – intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V – quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI – direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

VII – distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII – indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

Por seu turno Gina Copola (2007, p.1011).

As cooperativas podem ser singelamente conceituadas como sociedades de pessoas, que visam a objetivo comum, sem fins lucrativos, e realizam atividades econômicas, que, porém, não se referem a operações de comércio, porque não objetivam lucro, mas, sim, a consecução de interesses comuns de seus sócios.

Marlon Tomazette citando Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2010, p.622), define as Cooperativas como: Toda associação de pessoas que tenha por fim a melhoria econômica e social de seus membros, através da exploração de uma empresa sobre a base mútua.

Ainda segundo o Autor citando Renato Lopes Becho (2010, p. 622).

Outro conceito diz que a cooperativa é “a sociedade de pessoas, de cunho econômico, sem fins lucrativos, criada para prestar serviços aos sócios de acordo com os princípios jurídicos próprios e mantendo seus traços distintivos intactos”.

Em suas palavras Tomazette definem cooperativas (2010, p. 624).

As cooperativas são reuniões de pessoas, que contribuem com bens e serviços para o exercício de uma atividade econômica, ou seja, são sociedades. Nessa condição, é claro que o objetivo das cooperativas é o exercício de uma atividade econômica, contudo, sem fim lucrativo. Embora possa parecer uma contradição, não há nenhum problema no exercício de uma atividade econômica sem fins lucrativos.

Verifica - se que, cooperativas são organizações jurídicas diferenciadas, pois visam objetivos comuns, sem fins lucrativos e que realizam atividades econômicas, porém estas não são de comércio, já que não tem como objetivo o lucro mais sim o interesse comum de seus cooperados.

2.3 PRINCÍPIOS DO COOPERATIVISMO

Implícitos no art. 4º da Lei nº 5.764/71, os princípios cooperativistas foram estabelecidos desde 1844 por ocasião da constituição da primeira cooperativa formal em Rochdale, na Inglaterra que podem ser definidas como princípios doutrinários/ideológicos e que dão caráter jurídico ás cooperativas.

Renato Lopes Becho (1999, p. 99), explica que, a enumeração destes princípios ganhou destaque a partir de 1937, no congresso realizado em Paris pela Aliança Cooperativa Internacional e em 1995 durante o Congresso Cooperativo realizado na cidade de Manchester a Aliança Cooperativa aprovou adequações no rol destes princípios, inspirados nos propostos por Rochdale.

Ainda assevera o autor nas palavras de Waldírio Bulgarelli (1999, p. 75).

Apesar, porém dessa diversidade, e da existência de diversas correntes doutrinárias, os princípios de sua doutrina foram sendo elaborados e consolidados, não mais no sentido das cooperativas distributivas apenas, mas, para abranger todas as formas de cooperativas, até que, por ocasião do XV Congresso da Aliança Cooperativa Internacional, entidade que reúne cooperativas do mundo inteiro, foram afinal fixados os seguintes princípios, inspirados no programa de Rochdale, por isso tomando-lhe o nome, e conhecidos como Princípios de Rochdale:

Professa o mesmo autor (1999, p.101), que os princípios que norteiam o Cooperativismo em todos os níveis e ramos são implícitos e que a manifestação de tais princípios são encontrados ao longo da lei 5.764/71 como no art. 4º que é o mais rico sob esse aspecto:

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;

II - variabilidade do capital social representado por quotas-partes;

III - limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;

IV - incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;

V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;

VI - quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no número de associados e não no capital;

VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;

VIII - indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;

IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;

XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

Explica Renato Lopes Becho (1999, p.101), que esta é uma das principais normas do cooperativismo e um dos pilares de diferenciação entre as cooperativas e as demais sociedades. Este princípio está bem positivado na legislação brasileira.

Vale ainda ressaltar que esses princípios são imprescindíveis para entendermos as disposições constitucionais brasileiras que versam sobre as cooperativas.

Ivone Vieira da Silva (2000) assevera que:

Adesão Livre e Voluntária: As cooperativas são organizações voluntárias abertas a todas as pessoas que poderão prestar seu serviço e assumirem responsabilidade como membros, sem nenhum tipo de discriminação, respeitando sexo, classe social, raça, política e religião desde que os associados preencham os requisitos do estatuto.

Renato Lopes Becho (1999, p.103), comenta que essa norma, da lei 5.764/71, é reforçada pela Constituição Federal, que, em seu art. 5º inc. XX determina: “... ninguém pode ser compelido associar-se ou a permanecer associado”. Assim, todos aqueles que participarem de uma cooperativa, assim o farão por livre adesão.

Ainda dentro dos princípios cooperativistas, segundo Ivone Vieira da Silva (2000), vejamos:

Gestão Democrática pelos Membros: As cooperativas são organizações democráticas controladas pelos sócios que participam ativamente na formulação de suas políticas e tomadas de decisões. Todos os sócios têm igualdade de direito nas votações.

Ainda segundo a Autora, a democracia é um ponto sensível para o cooperativismo. Desde os Pioneiros de Rochdale, que estipularam que cada membro participaria das decisões com um voto, e que está presente até hoje no sistema cooperativista.

Discorrendo acerca dos princípios cooperativistas, vejamos o que diz a Autora:

a)                 Participação econômica dos Membros: Os membros contribuem equitativamente, além de receberem juros limitados sobre o capital como condição de sociedade. Ademais os sócios recebem o retorno na proporção de suas transações com a cooperativa.

b)                 Autonomia e independência: As cooperativas são autônomas não admitindo subordinação a outras entidades, inclusive governamental, pois o controle democrático deve ser preservado, necessariamente pelos sócios.

c)                 Educação, formação e Informação: As cooperativas proporcionam educação, treinamento e a formação de seus sócios, dirigentes, administradores e funcionários, contribuindo para o seu desenvolvimento, assumindo também um caráter educativo para o público em geral, especificamente sobre a natureza dos benefícios da cooperação.

d)                 Intercooperação: As cooperativas servem de forma mais eficaz aos seus membros e mais força ao movimento cooperativo, trabalhando em conjunto, através das estruturas locais, regionais, nacionais e internacionais.

e)                 Interesse pela Comunidade: As cooperativas trabalham para o desenvolvimento sustentado das suas comunidades através de políticas aprovadas pelos membros.

Estes são os pilares sobre os quais se erguem as Sociedades Cooperativas, que sobreviveram às diversas revoluções porque passaram o planeta em quase dois séculos.

2.4 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS

O art.6º da Lei Federal nº 5.764/71 reza que:

Art. 6º As sociedades cooperativas são consideradas:

I - singulares, as constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas, sendo excepcionalmente permitida a admissão de pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos;

II - cooperativas centrais ou federações de cooperativas, as constituídas de, no mínimo, 3 (três) singulares, podendo, excepcionalmente, admitir associados individuais;

III - confederações de cooperativas, as constituídas, pelo menos, de 3 (três) federações de cooperativas ou cooperativas centrais, da mesma ou de diferentes modalidades.

§ 1º Os associados individuais das cooperativas centrais e federações de cooperativas serão inscritos no Livro de Matrícula da sociedade e classificados em grupos visando à transformação, no futuro, em cooperativas singulares que a elas se filiarão.

§ 2º A exceção estabelecida no item II, in fine, do caput deste artigo não se aplica às centrais e federações que exerçam atividades de crédito.

O Art. 7º institui que “As cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados”.

Preleciona Gina Copola (2007, p.1008), que tais princípios são fundamentais para a compreensão dos fundamentos e objetivos de qualquer cooperativa e resumem de forma suscinta, porém elucidativa, a razão de ser de tais sociedades.

Observa-se que esta classificação é embasada nos objetivos sociais, a que as sociedades cooperativas se dispõem a buscar.

Segundo Marlon Tomazette (2010, p.627), as sociedades cooperativas, mesmo possuindo traços essências, podem se diferenciar de acordo com vários aspectos, o que permite a elaboração de algumas classificações, para fins didáticos:

a) Quanto à estrutura:

a.1) Cooperativas singulares: cujo objetivo é a prestação de serviços aos cooperados, sendo compostas por pessoas físicas e, excepcionalmente, por pessoas jurídicas. São s cooperativas mais comuns;

a.2) Centrais ou federações de cooperativas: são entidades que se destinam a organizar serviços de cooperativas filiadas. São formadas por pelo menos três cooperativas singulares, podendo admitir excepcionalmente associados individuais que venham a constituir cooperativas singulares;

a.3) Confederações de cooperativas têm por objetivo orientar e coordenar as atividades das filiadas, nos casos em que o vulto dos empreendimentos transcender o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação das centrais e federações (Lei 5.764/71, art. 9º). São compostas pelo menos três cooperativas centrais ou federações de cooperativas com atuação no mesmo ramo ou em diversos ramos de atividade.

b) Quanto à atividade:

b.1) Cooperativas de consumo: destinam-se à aquisição, em comum, de produtos de consumo para seus cooperados;

b.2) De crédito: destinadas a promover a poupança e permitir financiamentos para seus cooperados;

b.3) Agropecuárias; b.4) Educacionais; b.5) Habitacionais; b.6) De saúde; b.7) De produção; b.8) De prestação de serviço; b.9) Mistas.

2.4 TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS

O tratamento diferenciado que é dado às sociedades cooperativas está previstos em diferentes dispositivos do nosso ordenamento jurídico.

Por seu turno, Sidney Bittencourt (2001, p.26) no que se refere à associação de pessoas que forma cooperativa, preliminarmente impõe-se destacar que a Constituição federal de 1998 deu novo rumo, em termos de regência jurídica, ao tema.

Ainda segundo Bittencourt (2001, p.26/27), diversos artigos da Constituição são voltados para as cooperativas, não só para reconhecê-las, como para incentivá-las.

Estabelece o art. 5º, inciso XVIII da Carta Magna:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

.....................................................................................................................

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

Ademais, o Autor (2001, p. 27), tece comentários acerca do dispositivo constitucional:

Deflui dessa liberdade de associação, obviamente, o princípio de que é livre a sua criação, independentemente de autorizações para sua constituição, tendo tido o constituinte, todavia, o cuidado de explicitar esta inferência. Para afastar qualquer tipo de incerteza, teve o constituinte também o cuidado de elencar no texto constitucional, expressamente, as cooperativas entre associações, “para não deixar dúvida quanto ao seu regime jurídico”.

Além desse dispositivo, outros são disciplinados na Constituição Federal de 1988 que incentivam o cooperativismo:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

.....................................................................................................................

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

.....................................................................................................................

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

.....................................................................................................................

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

.....................................................................................................................

§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

Outro tratamento diferenciado que é dado ás sociedades cooperativa é encontrada no plano infraconstitucional, pois a Lei nº 5.764/71, que define a Política Nacional do Cooperativismo, dispõe em seu art. 4º que as cooperativas são sociedades que possuem forma e natureza jurídicas próprias, de natureza civil, não sujeitas á falência. Conforme se infere a leitura do dispositivo legal:

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

As sociedades cooperativas possuem tratamento diferenciado também na esfera trabalhista, já que a legislação determina que, qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Assim estabelece o dispositivo legal da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Art. 442.......................................................................................................

Parágrafo único: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Como observa Sidney Bittencourt (2001, p.32), para ter uma relação trabalhista, quatro elementos são fundamentais: pessoalidade, habitualidade, subordinação e remuneração. Não havendo qualquer um deles, não há relação.

Ainda nos ensina que (2001, p.32):

Vale ressaltar que na relação entre associados e cooperativas que não existe vínculo empregatício. Já na relação entre o cooperado e o tomador de serviço não é tão clara, pois o Ministério do Trabalho determina que o Agente de Inspeção do Trabalho, quando da fiscalização na empresa tomadora de serviços, procederá ao levantamento físico objetivando detectar a existência dos requisitos da relação de emprego entre os cooperados e o contratante.

Ainda na seara trabalhista Sidney Bittencourt (2001, p. 40), preleciona que, nenhuma obrigação de ordem trabalhista é devida pela cooperativa em relação a seus associados. As obrigações devidas são aquelas que estiverem previstas no seu estatuto de constituição. Aos associados não é devido qualquer depósito para o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS).

As sociedades cooperativas possuem também tratamento tributário diferenciado em seus atos cooperativos.

Reza o art. 146, inciso III, alínea “c” da Constituição Federal que:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

.....................................................................................................................

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

Para Gina Copola (2007, p.1013), é de império estabelecer, desde já, a distinção entre atos cooperativos e não cooperativos.

Os atos cooperativos foram expressamente definidos pelo art. 79 da Lei nº 5.764/71.

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.

Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Gina Copola (2007, p. 1013) cita Renato Lopes Becho para exemplificar os atos cooperativos e definir os seus contornos e, por fim, distingui-los dos atos cooperativos. É o que se lê do excerto abaixo transcrito:

Vamos dar alguns exemplos simples para melhor situarmos o leitor leigo (concessa venia o conhecedor do assunto). Um grupo de companheiros, em número de vinte, reúnem-se e formam uma cooperativa. Praticam democraticamente todos os atos necessários para a criação, como participação em Assembléia Geral de fundação, aprovação do Estatuto Social, eleição dos Conselhos de Administração e Fiscal. Aportam capital social. A cooperativa está apta a iniciar suas atividades.

Seu objetivo pode ser facilitar o consumo dos cooperados e, assim, fundam um supermercado cooperativo. Será ato cooperativo a aquisição dos produtos expostos nas prateleiras, como se fosse qualquer supermercado, desde que a aquisição se dê por um cooperado. (...).

Os atos não cooperativos são identificados por exclusão: são aqueles que não se encaixam nos elementos que compõem a norma do art. 79 citado.

Sobre o adequado tratamento tributário Gina Copola (2007, p.1013), citando Ives Gandra Martins ensina, com proficiência, que:

A expressão “adequado tratamento” também não implica concessão de imunidade constitucional, visto que as imunidades, sobre serem manifestas, objetivam casos expressos de interesse nacional em que as entidades ou os atos beneficiados complementam as atividades estatais ou assim o são para que a liberdade democrática não tenha entraves.

Ainda segundo a Autora através dos ensinamentos de Ricardo de Mattos Piccoli (2007, 1013).

Por certo, a razão de não incidência tributária nos atos cooperativos, relativamente ao imposto de renda e contribuição social sobre o lucro, por exemplo, decorre da própria atipicidade da sociedade cooperativa. Esta, como representante de associados, não apura lucros; tampouco acréscimo patrimonial, relativamente às operações decorrentes dos atos cooperativos. Assim, esses resultados não estão subordinados ao instituto da isenção, pois só se isenta aquilo que é tributável.

Por fim a Autora (2007, p.1013), preleciona, que os atos cooperativos são aqueles de simples prestação de serviços aos seus cooperados, sem a obtenção de lucro, uma vez que não implicam operação de mercado e, por essa razão, não estão sujeitos à incidência de tributos, entre eles, o imposto de renda e o ICMS.

Entende - se que as cooperativas são reconhecidas constitucionalmente, recebendo tratamento diferenciado, com o intuito de incentivo à sua criação, garantindo desta forma o princípio constitucional da igualdade explicito no caput do art. 5º da Carta Magna. Que segundo o filósofo Aristóteles “a igualdade consistia em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”.

3. DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

Licitação Pública é um procedimento administrativo adotado pelo poder público, através de critérios objetivos previamente estabelecidos, para que possa contratar com particular quando pretende adquirir, alienar, locar bens e contratar para execução de obras ou serviços.

3.1 HISTÓRICO DAS LICITAÇÕES

Em pesquisa ao site Conlicitação, a licitação foi introduzida no direito público brasileiro pelo Decreto nº 2.926 de 14-05-1982 que regulava as arrematações dos serviços a cargo então do Ministério da agricultura, comércio e Obras públicas.

Outras legislações vieram e até trataram das licitações de forma singela, a consolidação dos procedimentos licitatórios veio ao final, a ser consolidado, no âmbito federal, pelo Decreto de nº 4.536, de 28-01-22, que organizou o Código de Contabilidade da União.

Segundo Pereira Júnior (1930, p.978), remota ao império o tratamento legislativo das concorrências com o decreto nº 2.926, de 14 de maio de 1862.

Ainda segundo o conlicitação, desde o antigo Código de Contabilidade da União, de 1922, o procedimento licitatório veio evoluindo, com o objetivo de conferir maior eficiência às contratações públicas, sendo, por fim, sistematizado através do Decreto-Lei nº. 200, de 25.02.67 (arts. 125 a 144), que estabeleceram a reforma administrativa federal, e estendida, com a edição da Lei nº. 5.456, de 20.06.68, às Administrações dos Estados e Municípios.

O Decreto-lei nº. 2.300, de 21.11.86, atualizado em 1987, pelos Decretos-lei 2.348 e 2.360, instituiu, pela primeira vez, o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e especiais relacionadas à matéria.

A Constituição de 1988 representou um notável progresso na institucionalização e democratização da Administração Pública. Apesar dos textos constitucionais anteriores contemplarem dispositivos relacionados ao acesso à função pública e ao regime do funcionalismo estatal, a verdadeira constitucionalização da Administração Pública somente foi levada a efeito pela Carta de 1988.

A partir de 1988 a licitação recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Assim, ao analisar o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, pode-se observar que a obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional, apenas sendo dispensada ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei.

O princípio de licitar está intimamente ligado aos princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público que são princípios norteadores da atividade estatal.

O fato de ter sido alçado ao status de princípio constitucional é de extrema importância para a análise do procedimento licitatório dentro do ordenamento jurídico.

O art. 37, XXI da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei 8.666, de 21.06.93 (alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99), em vigor atualmente, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública. Esta Lei estabelece as modalidades licitatórias que estão definidas no art. 22 da Lei Federal nº. 8.666/93.

A lei n° 8.666 de 21 de junho de 1993, atualizada pela Lei nº. 8.883, de 08 de junho de 1994, que estatui as normas gerais sobre licitações e contratos completa o ciclo, disciplinando o instituto, a partir das diretrizes traçadas pela Constituição e de molde a exigir sua prática na administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput). Ressalvadas as hipóteses previstas na lei, nenhum órgão ou entidade da administração pública brasileira, pode, hoje, contratar compra obra, serviço, alienação ou locação sem prévia licitação, sob pena de violar os princípios fundamentais da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade.

3.2 CONCEITO

Sob a óptica doutrinária uma boa compreensão do conceito de licitação parte de Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p.479), que considera como:

(...) certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem a disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.

A Administração Pública ao licitar busca realizar negócios mais vantajosos ao instituir a competição entre os ofertantes e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócio que as pessoas governamentais pretendam realizar com particulares.

Note-se, portanto, que já em uma primeira conceituação doutrinária se evidenciam as idéias de competição entre os particulares potencialmente “contratáveis” pelo Estado e vantagem aferida para o ente público.

Além do mais, o conceito trazido por Bandeira de Mello, demonstra a imperatividade da norma que determina a adoção desse instrumento pré-contratual do Estado, pois, nas palavras do próprio autor, a licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover.

Marçal Justen Filho (2006, 316) define licitação como sendo, (...) um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzindo por um órgão dotado de competência específica.

Já Hely Lopes Meirelles (2006, p.27) formulou o seguinte conceito:

(...) procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório, e o contrato subsequente.

Na ótica de Ronny Charles (2010, p.23), licitação é o procedimento prévio de seleção por meio do qual a Administração mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato.

Vejamos as próximas conceituações a respeito do tema começando pela definição de Diógenes Gasparini (2006, p.471), para quem licitação é:

(...) procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.

É também nesse sentido, a explanação de Ivan Rigolin (2006, p.24), para quem licitação.

(...) não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento administrativo através do qual a Administração elege, entre várias possíveis, a proposta mais vantajosa a seu interesse - que é sempre o interesse público -, com vista a algum contrato, em que geral de aquisição de material ou de serviço, que pretenda celebrar.

A licitação está regulamentada no art. 2º da lei 8666/93 que prevê:

Art. 2 º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.

Marçal Justen Filho em sua obra de Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (2010, p.47) assevera que:

Da obrigatoriedade da licitação:

O art. 2º estabelece regras gerais sobre a obrigatoriedade da licitação nas contratações administrativas, fixando pressupostos de sua aplicação.

Matriz Constitucional do dispositivo:

O dispositivo filia-se diretamente ao art. 37, inc. XXI, da CF/88. Fica, assim, estabelecida a licitação como regra fundamental. A ausência de licitação somente se admite por exceção.

A licitação, portanto, volta-se para a consagração de dois pólos de interesses: de um lado, o Estado, e, de outro lado, dos particulares. Obviamente que, dentre os interesses do Estado estão inseridas, de forma indireta, as pretensões dos cidadãos, enquanto administrados.

Enfim, com as idéias corroboradas por vários doutrinadores, é possível se afirmar que licitação é a forma de contratação com terceiro (particular), que venha a oferecer proposta mais vantajosa para o Estado.

3.3 PRINCÍPIOS ORIENTADORES DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

Os princípios basilares que visam orientar as licitações estão previstos no art. 3º da lei 8.666/93, bem como dispostos no caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como implícitos ao longo do texto da Carta Magna.

Dispõe o art. 3º da lei 8.666/93

Art. 3^o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Já o caput do art. 37 da Constituição Federal reza que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

Hely Lopes Meirelles (2006, p.30), preleciona que, toda licitação está sujeita a determinados princípios irrelegáveis no seu procedimento, sob pena de se descaracterizar o instituto e invalidar seu resultado seletivo.

Já Marçal Justen Filho, (2006, p.319), nos ensina que, a licitação é um procedimento administrativo disciplinado em vista do atingimento de certos fins. O art. 3º enumera alguns dos fins buscados pela licitação e indica os princípios jurídicos mais relevantes a que a licitação se subordina.

3.3.1 Princípio da Legalidade:

É o princípio mais relevante que norteia e orienta os atos praticados pela Administração, pois visam à fiel observância do que determinam a lei na pratica dos atos administrativos, no que tange a licitação esta deverá obedecer à lei que regerá seus procedimentos.

Para Hely Lopes Meirelles (2006, p.42), o princípio da legalidade é, o princípio basilar de toda a Administração Pública. Significa que toda atividade administrativa está sujeita aos mandamentos da lei e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de invalidade.

Marçal Justen Filho (2010, p.75), tece comentário explanando que, o princípio da legalidade disciplina integralmente a atividade administrativa, tal como consagrado constitucionalmente (CF/88, arts. 5º, inc. II, e 37). Logo, a atividade licitatória deve necessariamente sujeitar-se ao disposto na ordem jurídica.

Nos ensinamentos de Diógenes Gasparini (2006, p. 07), o princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de inviabilidade do ato e responsabilidade de seu autor.

Para Ronny Charles (2010, p.31), o princípio da legalidade é inicialmente manifestado pelo constituinte, quando estabelece, no art.5º, inc. II, da CF/88 que, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.

Ademais, ensina o grego Michael Stassinopoulos, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p.92), que a Administração não atua contra legem ou praeter legem, mas sim, secundum legem.

3.3.2 Princípio da Moralidade:

Este princípio traça as regras de conduta da Administração Pública que deve ser de lealdade, boa-fé, e da ética.

De acordo com esse princípio a Administração e seus agentes devem atuar na conformidade de princípios éticos, que não transgridam o senso moral da sociedade.

Preleciona Hely Lopes Meirelles (2006, p. 42), que a moralidade administrativa constitui, hoje, pressuposto de todo ato da Administração Pública (Constituição Federal, art. 37, caput).

Em comento nos ensina Marçal Justen Filho (2010, p. 75) que na licitação a conduta moralmente reprovável acarreta nulidade do ato ou procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento à lei ou ato convocatório.

Na visão de Ronny Charles (2010, p.32), a moralidade exige que a ação da administração seja ética e respeite os valores jurídicos e morais. Este princípio, de índole constitucional, está associado à legalidade, contudo, mesmo na hipótese de lacuna ou de ausência de disciplina legal, o administrador não está autorizado a proceder em confronto com a ética e com a moral. Assim, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatível com a lei, verificada sua imoralidade, deve ser invalidade.

3.3.3 Princípio da Publicidade:

A partir deste princípio exige – se da Administração Pública que preste contas de todos os seus atos e procedimentos.

A Administração Pública está obrigada a dar transparência a todos os atos oficiais que devem ser publicados, principalmente na licitação, assegurando assim a possibilidade dos licitantes, como de qualquer outro interessado, de fiscalizar os atos realizados.

Segundo, Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p.448).

A publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pêlos interessados (...). É em razão desse princípio que se impõe à abertura dos envelopes da documentação e propostas em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente.

Jessé Torres Pereira Júnior (2007, p. 62), nos ensina que, (...) publicidade exige que a Administração anuncie, com a antecedência e pelos meios previstos na lei, além de outros que ampliem a divulgação, que realizará a licitação e que todos os atos a ela pertinentes serão acessíveis aos interessados.

Na ótica de Marçal Justen Filho (2006, p.320), a publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados do certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados.

Segundo Ronny Charles (201, p.32), a determinação de obediência ao princípio da igualdade, na licitação e contrato administrativo, impede discriminação entre os participantes do certame, seja através de claúsulas que favoreçam uns em detrimento de outros, seja mediante julgamento tendencioso. Este tratamento isonômico é uma garantia da competitividade e da consequente busca pela melhor proposta para o negócio administrativo.

3.3.4 Princípio da Impessoalidade:

A Administração Pública deverá tratar os licitantes sem discriminação, benéficas ou detrimentosas. Não favorecendo nem perseguindo os interessados em participar da licitação.

Segundo Hely Lopes Meirelles (2006, p.42), o princípio da impessoalidade exige que a Administração trate os administradores sem preseguições e sem favorecimentos, como consectário do princípio da igualdade de todos perante a lei.

Para Marçal Justen Filho (2006, p.319):

Indica vedação a distinções fundadas em caracteres pessoais dos interessados. Ao menos, os caracteres pessoais devem refletir diferenças efetivas e concretas (que sejam relevantes para os fins da licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade psicológica do julgador. A impessoalidade conduz a decisão a independer da indentidade do julgador.

Ademais, Marçal (2010, p.75), tecendo comentário acerca do tema assevera que, todas as decisões adotadas pela Administração ao longo do procedimento licitatório, desde a fase interna até o encerramento do certame, devem traduzir um julgamento imparcial, neutro e objetivo.

Para Ronny Charles (2010, p.32), a impessoalidade repele e abomina favortismos e restrições indevidas, exigindo tratamento equânime e marcado pela neutralidade.

Ainda segundo o Autor (2010, p.32), citando Maria Syvia Zanela di Pietro sobre quem este princípio, muito bem explica:

“Exigir impessoalidade da administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administrção. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que noetear o seu comportamento (...). No segundo sentido, significa, segundo José Afonso da Silva, baseado na lição de Gordilho que, os atos e provimentos administrativos são impútáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal.”

3.3.5 Princípio da Igualdade entre os Licitantes ou da Competitividade:

O princípio da igualdade é o alicerce do processo licitatório, pois, para que o processo seja legal, sem irregularidades, terá que haver a igualdade entre os licitantes. Portanto, não será aceito nenhum tipo de discriminação em cláusulas que favoreçam uns em detrimento de outros constantes do edital, pois, se em algum momento do processo a competitividade for frustrada, o próprio processo estará prejudicado, não podendo prosseguir com a irregularidade.

Nessa diapasão o professor Hely Lopes Meirelles (2006, p.35), prescreve que:

Mas o princípio em exame não impede que a Administração estabeleça requisitos mínimos de participação, desde que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público, em conformidade com o previsto nos arts. 27 a 33 da lei 8.666, de 1993.

Podem-se apontar algumas exceções ao princípio da igualdade entre os licitantes, constantes no parágrafo 2° do artigo 3°, da Lei n° 8.666/93, as que asseguram os critérios de desempate, preferência sucessivamente aos bens e serviços:

I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;

II- produzidos no País;

III- produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

Porém o inciso I não tem mais aplicabilidade, pois o conceito de empresa brasileira de capital nacional desapareceu com a revogação do artigo 171 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n° 6, de 15 de agosto de 1995.

Por seu turno, ainda acerca do tema destacamos por oportuno a lição do professor Diógenes Gasparini (2006, p. 482):

A lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública estabelece que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos proponentes ou de qualquer outra circunstâncias impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art.3º §1º, I). Aí está consubstanciado o princípio da competitividade.

Jessé Torres Pereira Junior (2007, p.66), no seu livro de Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública preleciona que, o princípio da igualdade impõe à Administração elaborar regras claras, que asseguram aos participantes da licitação condições de absoluta equivalência durante a disputa, tanto em si quanto perante a Administração, intolerável qualquer espécie de favorecimento.

Sobre este aspecto Hely Lopes Meirelles (2006, p.35), nos ensina que a igualdade entre os licitantes é o princípio primordial da licitação – previsto na própria Constituição da República (art. 37, XXI) – pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que afastem eventuais proponentes qualificados ou desnivelem no julgamento (art. 3º, §1º). 

Segundo Ronny Charles (2010, p.32), a determinação de obediência ao princípio da igualdade, na licitação e contrato administrativo, impede discriminação entre os participantes do certame, seja através de cláusulas que favoreçam uma em detrimento de outros, seja mediante julgamento tendencioso. Este tratamento isonômico é uma garantia da competitividade e da consequente busca pela melhor proposta para o negócio administrativo.

3.3.6 Princípio da Probidade Administrativa:

A probidade Administrativa é o dever de agir de todo administrador público. A lei a incluiu dentre os princípios específicos da licitação como uma advertência às autoridades que a promovem e as julgam.

Esse princípio busca a transparência do processo licitatório e o comprometimento dos agentes públicos que conduzem o processo, para que não cometam nenhuma improbidade, pois, caso isso ocorra, serão punidos.

Jessé Torres Pereira Junior (2007, p.62), nos ensina que a probidade administrativa ordena à Administração que o único interesse a prevalecer é o público e que a única vantagem a ser buscada é a da proposta que melhor atenda ao interesse público.

Preleciona Marcelo Oliveira dos Santos (2007, p.61)

Que o princípio da probidade administrativa prima o agir da administração de forma lícita, moral e ética, primando pela lealdade e a boa-fé para com a sociedade e com os licitantes, compatibilizando o ato com a justiça, a equidade, com os bons costumes e com as regras de compatibilidade com a justiça, equidade, com os bons costumes e com as regras da boa administração. Nota-se que ao dispor a lei 8.666/93 de parte específica referente aos crimes nas licitações entre os artigos 89 e 99, está a combater a improbidade do administrador público.

Na ótica de Rony Charles (2010, p.34).

A probidade administrativa é um preceito que vincula todo o administrador público, tendo o estatuto incluindo este princípio expressamente dentre aqueles específicos da licitação; tal preocupação originou-se do momento político e histórico vivido quando da aprovação da Lei 8.6666/93. A probidade administrativa também é imposta ao administrador pela letra constitucional, que estabelece, no § 4º de seu artigo 37, que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

3.3.7 Princípio da Isonomia:

Segundo Ronny Charles (2010, p.30), o princípio da isonomia, significa que deve haver a garantia de tratamento igual para todos os participantes, é uma garantia do princípio da competitividade.

Destaca-se por oportuno a afirmação de Gina Copola (2007, p. 1021), de que cabe à Administração conceder tratamento isonômico a todos os possíveis interessados em participar de licitação, sendo frustrada a isonomia entre os licitantes, resta frustrado o próprio procedimento de licitação.

Ainda segundo a Autora, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar cláusulas ou condições que comprometam, restrinja ou frustrem o caráter competitivo das licitações (art. 3º, §1º, inc. I, da lei nº 8.666/93), ou estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra (art. 3º, §1º, inc. II, da lei 8.666/93).

Ainda nesse entendimento a Autora (2007, p.1021), nas palavras de Marçal Justen Filho nos ensina que:

Seria equívoco supor que a isonomia veda diferenciação entre os participantes para contratação com a Administração. (...) a isonomia significa o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo – se -as na medida em que exista diferença. Essa fórmula acarreta inúmeras consequências.

Afirma ainda nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello que:

(...) o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais.

Em assim sendo, Gina Copola (2007, p 1022), nos ensina que a isonomia não é absoluta, conforme já ensinara Ruy Barbosa, em célebre ensinamento assaz de vez suscitado, e que desde já merece ser relembrado ao ensinar que “isonomia não é senão a igualdade entre os iguais, e a desigualdade entre os desiguais na exata medida de suas desigualdades”.

Por fim afirma que, todo o procedimento de licitação deve conceder tratamento igualitário, isonômico e justo a todos os possíveis interessados, observando-se, porém, e na mesma medida, as diferenciações e distinções naturalmente existentes entre possíveis licitantes.

3.3.8 Princípio do Procedimento Formal ou Formalismo:

De acordo com as palavras de Hely Lopes Meirelles (2006, p.30), procedimento formal significa que a licitação está vinculada às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases.

Na esteira brilhante de Diógenes Gasparini (2006, p.486), O princípio formal, observável no procedimento da licitação, é decorrente do princípio de igual nome que caracteriza o Direito Administrativo, ao qual se submete a Administração Pública em todos os seus atos e comportamentos e, portanto, quando se promove qualquer certame licitatório.

Já de acordo com Gina Copola (2007, p. 1021), O princípio do formalismo ou do procedimento formal, previsto no art. 4º, parágrafo único, da lei de licitações, decorre do princípio da legalidade e determina que a Administração, ao realizar licitação deve observar a todos as exigências da lei. Ocorre, porém, que o formalismo não pode ser excessivo, conforme já decidido o eg. Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança nº 5.602/DF, rel. Ministro Adhemar Maciel, julgado em 09.09.1998.

É forçoso concluir, portanto, que o citado princípio do formalismo deve ser aplicado em conjunto com o princípio da razoabilidade, ao determinar que todo o certame deva ser justo, racional e atender à equidade, e, comisso não elabore exigências desmedidas, sem justificação, incoerentes, desproporcionais, excessivas, inadequadas ou desnecessárias. O atendimento ao princípio da razoabilidade tem como finalidade evitar o excesso de formalismo em licitações públicas ou, noutras palavras, evitar o rigor formal que viole o interesse público, que, por sua vez, deve nortear todos os certames de licitação. A jurisprudência superior tem repudiado o excesso de formalismo em licitações públicas, conforme se lê do r. acórdão do eg. Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança 5869, Processo 199800493271/DF, Primeira Seção, julgado em 11.09.2002 e publicado no DJ de 07.10.2002, p. 163. No mesmo diapasão, decidiu o eg. Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança 5631, Processo 199800056246/DF, em Primeira Seção, julgado em 13.05.1998 e publicado no DJ de 17.08.1998, p. 7. Ainda no mesmo sentido decidiu o eg. Tribunal Regional Federal da 18 Região, em remessa Ex Oficio 20036000034481, Processo 20036000034481/MT, 68 Turma, julgado em 14.05.2001, publicado no DJ de 19.04.2002, p. 211. Cite-se, por fim, e ainda no mesmo sentido o r. acórdão do eg. Tribunal Regional da 18 Região, Remessa Ex Officio 9401277575, Processo 9401277575/PI, 38 Turma Suplementar, julgado em 26.09.2001 e publicado no DJ de 22.01.2002, p. 36.

3.3.9 Vinculação Do Edital Ao Instrumento Convocatório:

O artigo 41 da Lei n° 8666/93 disciplina que: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

No apostilado de Jessé Torres Pereira Junior (2007, p.63), a vinculação do instrumento convocatório faz do edital ou do convite a lei interna de cada licitação, impondo-se a observância de suas regras a Administração Pública e aos licitantes, estes em face dela e em face uns dos outros, nada podendo ser exigido, aceito ou permitido além ou aquém de suas cláusulas e condições; o art. 4 da lei 8.666/93 ilustra a extensão do princípio ao declarar que “A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”, reconhecendo no §1º, a qualquer cidadão, legitimidade” para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei (...).”

As regras estabelecidas no edital são inalteráveis, não podendo ser mais modificadas. Por outro lado, tornando-se falho ou inadequado, a Administração poderá corrigi-lo a tempo através de aditamento ou expedição de um novo edital, sempre com republicação e nova abertura de prazo, desde que a alteração afete a elaboração das propostas.

Afirma Gina Copola (2007, p.1020), que o princípio da vinculação do instrumento convocatório constitui regra de segurança jurídica, expressamente previsto pelo art.41 da lei 8.666/93. Com todo efeito, a partir do momento em que o instrumento convocatório é publicado, ele recebe força de lei, e, por isso, suas regras e disposições precisam ser fielmente cumpridas pela Administração; qualquer alteração pode ferir de morte a legalidade, a moralidade e outros princípios atinentes e aplicáveis. Trata-se, portanto, de uma garantia que deve ser concedida a todos os interessados e licitantes.

O E. Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança nº 5.755/DF, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, já decidiu que:

Desde que iniciado o procedimento do certame, a alteração do Edital, com reflexo nas propostas já apresentadas, exige a divulgação pela mesma forma que se deu ao texto original, determinando-se a publicação (do Edital) pelo mesmo prazo inicialmente estabelecido.

De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.489), o princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, aliás, estão consignados no art. 41 da lei 8.666.

Ademais, conforme Jessé Torres Pereira Junior (2006, p. 480).

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital, carta-convite), previstos no art.3º do Estatuto Federal Licitatório, submete tanto a Administração Pública licitante como os interessados na licitação, os proponentes à rigorosa observância dos termos e condições ou da carta-convite do edital.

Na visão de Ronny Charles (2010, p. 34):

Em função de tal princípio impõe-se o respeito às normas previamente estabelecidas como regramento do certame. O desacato à regra editalícia pode tornar o procedimento inválido, pela presunção de prejuízo à competitividade e à isonomia. Embora se costume utilizar a expressão de que o edital é a lei da licitação, deve ser emprestada relativa cautela a tal assertiva, em primeiro porque o edital não tem status de lei, tanto que não pode afrontar ou fugir aos ditames impostos pela legislação; caso o faça, será passível de impugnação. Em segundo, determinadas regras editalícias, exacerbadamente formais, poderão ser suprimidas pelo aplicador do direito, se sua obediência literal conspurcar os princípios licitatórios ou atentar contra a competitividade e o interesse público.

No que tange ao princípio da vinculação ao edital Hely Lopes Meirelles, (2006, p.39), nos ensina que, a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, ás propostas, ao julgamento e ao contrato.

3.3.10 Sigilo na Apresentação das Propostas:

O sigilo na apresentação das propostas é conseqüente da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua. Daí necessário sigilo, que há de ser guardado relativamente a todas as propostas até a data designada para a abertura dos envelopes ou invólucros que as contenham, após a habilitação dos proponentes (arts. 3° parágrafo. 3°, e 43, parágrafo. 1°).

A abertura da documentação ou das propostas ou a revelação de seu conteúdo antecipadamente, além de ensejar a anulação do procedimento, constitui também ilícito penal, com pena de detenção e multa (artigo 94).

Corroborando com este entendimento Hely Lopes Meirelles (2006, p. 39), ensina:

O sigilo na apresentação das propostas é consectário da igualdade entre os licitantes e de suma importância para a preservação do caráter competitivo do procedimento licitatório, bem como da objetividade do julgamento.

Segundo Ronny Charles (2010, p.31), o caráter vantajoso da proposta deve ser verificado em função de julgamento objetivo, evitando-se subjetivismos e conotações individuais na aferição da melhor proposta a ser contratada pela Administração.

3.3.11 Escolha da Proposta mais Vantajosa:

De acordo com Jessé Torres Pereira Junior (2007, p. 60), selecionar a proposta mais vantajosa é a um só tempo, o fim de interesse público que se quer alcançar em toda a licitação (sentido amplo) e o resultado que se busca em cada licitação (sentido estrito). O autor ainda informa que:

Licitação que não instigue a competição para dela surtir a proposta mais vantajosa, descumpre sua finalidade legal e institucional, impondo-se à autoridade competente invalidá-la por vício de ilegalidade, a par de apurar responsabilidades administrativas e penal por desvio de poder, caracterizando que houver sido ato de improbidade administrativa (...) .

Afirma Gina Copola (2007, p.1022/1023), que a escolha da proposta mais vantajosa à Administração é, sem dúvida, o objeto primordial de qualquer certame público. Isso não quer dizer, porém, que a Administração tem de escolher a proposta de menor preço entre as apresentadas, mas, sim, a proposta que melhor atenda ao interesse público, porque a proposta mais vantajosa para a Administração Pública é sempre aquela que melhor atenda ao interesse público.

Ademais prescreve que a escolha da proposta mais vantajosa - que atende ao interesse público, e não ao interesse público, e não ao interesse de terceiros – está intimamente ligada ao princípio da isonomia, conforme se depreende da mais abalizada doutrina.

Ainda segundo a Autora (2007, p. 1022/1023), citando as lições de Antônio Roque Citadini, que, por sua vez, transcreve ensinamentos dos juristas Eros Grau e Raul Armando Mendes, que diz:

Em sua obra Licitação e Contrato Administrativo (estudo sobre a interpretação da Lei), o jurista Eros Roberto Grau, afirma que “A licitação está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração”.

Diz Raul Armando Mendes: “para que o princípio da igualdade ou da isonomia prevaleça no procedimento licitatório, é necessário que a Administração se mantenha imparcial, neutra, alheia aos interesses dos proponentes, para objetivar apenas o mais idôneo e com proposta mais vantajosa para o contrato”.

Por fim a Autora, conclui que todo procedimento de licitação deve ter, como fulcro, cerne e objetivo, a escolha da proposta mais vantajosa, sem, contudo, discriminações, distinções injustificadas ou imparcialidades.

3.3.12 Julgamento Objetivo:

Assegura o artigo 45 da Lei n° 8666/93 que “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pêlos licitantes e pêlos órgãos de controle”.

As propostas deverão ser julgadas de acordo com o edital e nele deverá conter o tipo de licitação. A mais usual é a de menor preço, porém se a Administração escolher outro tipo deverá no edital demonstrar como será feito o julgamento, ou seja, tem de estar explícita no edital a forma de julgamento.

Com o julgamento objetivo não existe margem para uma interpretação subjetiva das propostas. Esse princípio visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a usar métodos os mais objetivos possíveis para que realizem um julgamento válido e de acordo com o edital.

É princípio de toda licitação que seu julgamento se apóiem em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite.

Na lição de Hely Lopes Meirelles (2006, p.40), julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos da proposta (art. 44).

Já de acordo com o professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.489):

O princípio do julgamento almeja como é evidente, impedir que licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora. Esta preocupação está enfatizada no art. 45 da lei.  

No entendimento de Diógenes Gasparini (2006, p.484), impõe-se que o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das propostas.

Por fim é salutar a preleção de Gina Copola (2007, p.1020), de que o princípio do julgamento objetivo decorre e constitui vertente do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o qual, a seu turno, deverá sempre definir de forma objetiva e clara, os tipos de licitação e, também, os critérios de julgamento das propostas. É cediço com o tipo de licitação escolhida, mas eles devem sempre estar previamente previstos no instrumento.

3.3.13 Adjudicação Compulsória do Vencedor:

Segundo a Lei n° 8666/93, em seu art. 50, “a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.

Como diz Celso Antônio Bandeira de Mello, (2002, p.555), a classificação tem efeito jurídico de investir o primeiro colocado na situação de único proponente suscetível de homologado do certame, receber a adjudicação do objeto licitado em vista do futuro contrato.

Não será, todavia, garantida ao vencedor do processo licitatório a assinatura do contrato, pois a Administração licitamente poderá revogar ou anular o procedimento.

O que não é possível à Administração contratar com outro enquanto válida for aquela adjudicação; nem revogar ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa, agindo com abuso e desvio de poder na invalidação.

Caso a Administração haja desta forma, estará sujeita às sanções cabíveis, ou seja, correção judicial de seu ato e a reparação dos prejuízos causados ao vencedor lesado em seus direitos.

Consoante a Lei de Licitações, em seu art. 64, “a Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei”.

Ora, de acordo com Hely Lopes Meirelles (2006, p.41), a adjudicação compulsória do objeto da licitação ao vencedor é também princípio irrelegável no procedimento licitatório.

3.3.14 Fiscalização da Licitação:

Dentre os autores estudados para este trabalho monográfico o princípio da fiscalização da licitação é vislumbrado pelo Professor Diógenes Gasparini (2006, p.485), em sua lição informa que de pouca valia seria a licitação se os proponentes e os cidadãos não pudessem fiscalizar a Administração Pública licitante no que concerne à instauração e realização desses procedimentos e à contratação. Dito princípio extrai-se de vários dispositivos da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, conforme se observa abaixo:

Art. 4^o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

.....................................................................................................................

Art. 7^o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

.....................................................................................................................

§ 8^o Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.

.....................................................................................................................

Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.

.....................................................................................................................

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

§ 1^o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

Certamente, esse direito à fiscalização da licitação de nada valeria se não viesse acompanhado de um mecanismo recursal rápido e de baixo custo, como é estatuído no art. 109, desta lei.   

Por fim salientamos que a compreensão desses princípios é de extrema importância, pois não raras vezes se tem visto julgamento de tribunais acerca da participação das sociedades cooperativas em licitações públicas, usando como base os principios acima mencionados de forma favorável ou desfavorável acerca do tema. Porém os mesmos serão aprofundados em momento oportuno.

3.4 QUEM PODE PARTICITAR DA LICITAÇÃO                                

Poderão participar do procedimento licitatório toda pessoa física ou jurídica que atendam aos critérios de exigibilidade relativa à habilitação que estão previstos nos art. 27, da lei 8.666/93.

Art. 27.  Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

IV – regularidade fiscal e trabalhista;  

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7^o da Constituição Federal.

Como bem lembra Ronny Charles (2010, p.165), para fins de interpretação desses dispositivos, vale ressaltar que a Constituição, em seu artigo 37, inciso XXI, determinou que os requisitos para a habilitação fossem os mínimos necessários à garantia dos fins buscados pelo Estado, o que justifica, no caso concreto, o uso da propocionalidade.

Na ótica de Marçal Justen Filho (2006, p. 144).

O exame das condições do direito de participar da licitação é denominado, usualmente “habilitação”. O vocabulário indica tanto a fase procedimental como a decisão proferida pela Administração Pública. Na acepção de fase procedimental, a habilitação consiste no conjunto de atos orientados a apurar a idoneidade e a capacitação de um sujeito para contratar com a Administração Pública. Na acepção de ato administrativo, indica o ato pelo qual a Administração finaliza essa fase procedimental, decidindo que o sujeito é dotado da idoneidade necessária para participar do certame.

Outrossim, para Hely Lopes Meirelles (2006, p.144), a habilitação ou qualificação do proponente é o reconhecimento dos requisitos legais para licitar (...).

Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 535/536).

A habilitação, por vezes denominada qualificação, é a fase do procedimento em que se analisa a aptidão dos licitantes. Entende-se por aptidão a qualificação indispensável para que sua proposta possa ser objeto considerado. Examina-se a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômica e finaceira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no art. XXIII da Constituição Federal. 

Nessa esteira Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006, p.535) no Vade-Mécum das Licitações e Contratos ao tratar da habilitação, traz importante julgado do STJ, que diz:

Habiltação Jurídica – conceito

STJ decidiu: “I - A habilitação do particular, antes denominada capacidade jurídica, é a aptidão efetiva do interessado, seja ele pessoa física ou jurídica, para exercer direitos e contrair obrigações, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos, ligando-se visceralmente à pessoa partícipe do certame da licitação, e não às qualidades de seus funcionários.” Fonte: STJ. 2ª Turma. RMS nº 10736/BA. Registro nº 199900208471. DJ 29 abr. 2002. p. 00209.

Para o professor Jessé Torres Pereira Junior (2007, p.368), ao iniciar-se o certame, todos os competidores devem satisfazer às condições mínimas estabelecidas para uma participação isonômica, sob pena de ferirem-se os princípios da igualdade e da competitividade, daí o caráter geral da norma.

Ainda em comento Jessé Torres Perreira Junior (2007, p.369), discorre que ora, a habilitação jurídica é indispensavel como garantia, pela singela razão de que ninguém pode validamente obrigar-se se não tiver aptidão jurídica para contratar, vale dizer, contrair obrigações e exercer direitos.

No que concerne às sociedades coopertivas este tema tem suscitado dúvidas quanto à admissibilidade dessas sociedades de pessoas nos certames e o que diz respeito ao exame de sua habilitação.

Segundo Jessé Torres Pereira Junior (2007, p. 372):

As caracteristícas do mercado de trabalho brasileiro, em fase de reorganização formal e informal, tem estimulado a criação de cooperativas como alternativa para a mão de obra que não se ajusta aos modelos tradicionais de colocação. O fenômeno reflete-se nas licitações, às quais tem acorrido número crescente de cooperativa, suscitando dúvidas quanto à admissibilidade dessas sociedades de pessoas nos certames e, acaso admisíveis, sobre o exame de sua habilitação.

Ainda discorrendo sobre o tema Jessé Torres Junior (2007, p.372), traz uma questão que vêm sendo tratada pela Administração do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao analisar impugnações opostas a editais de licitações.

Processo administrativo TJRJ Nº 9.055/99

“T.S. COOPERATIVA... LTDA. impugna, tempestivamente, o item 5.2, alíneas “a” a “h”, do edital da licitação, mediante concorrência, de nº 052/99, por meio da qual se pretende conhecer a proposta mais vantajosa para a prestação de serviços técnicos de manutenção corretiva em equipamentos de informática (microcomputadores e impressoras), no valor estimado de R$3.313.410,00.

O item impugnado refere-se a exigências destinadas ao exame da participação de cooperativas no certame. A impugnante entende que são inconstitucionais e ilegais, devendo a ser retiradas do ato convocatório (fls.).

 A comissão Permanente de Licitações opina pela permanência do item e suas alíneas porque se referem à comprovação da habilitação jurídica específica de cooperativas, o que encontra amparo na lei de regência (fls.).         

Desarrazoadora a impugnação.

Como bem pondera o Órgão Julgador do torneio, as exigências enumeradas no item 5.2 referem-se, sobretudo à habilitação jurídica de cooperativas e, não, propriamente, à comprovação de suas qualificações técnica e econômico-financeira. Como apenas a estas qualificações alude a parte final do preceptivo constitucional dado como transgredido (art. 37, XXI), deduz-se a inconsistência da tese em face da Lei Maior. Esta estimula o cooperativismo; para homenagear a diretriz constitucional é que o edital entendeu de permitir que entidades dessa índole pudessem participar da licitação. Desde que comprovem que atuam juridicamente como cooperativas, observados os requisitos constitucionais e legais que as tipificam.  

Dos arts. 5º, XVIII, 146, III, “c”, e 174, § 2º da CF/88 e da Lei nº 5.471, de 16.12.71 (sobretudo arts. 3º, 4º, 5º, 28, 37, 86 e 97, XI), que disciplina a constituição e a atuação de cooperativa, extrai-se que seu perfil jurídico apresenta os seguintes destaques: (a) é sociedade de pessoas, com personalidade jurídica própria, de natureza civil, não sujeita a falência (mas pode ser liquidada pelos cooperativados) e autoriza a contratar com terceiros; (b) os cooperativados são profissionais autônomos, que se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício da atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro, sendo cada qual titular de uma cota-parte; (c) a cooperativa, por isso mesmo, não mantém como os cooperativados vínculo trabalhista de qualquer espécie (CLT, art. 442), daí ser isenta dos encargos patronais, incluindo os da seguridade social; (d) a diretoria de uma cooperativa não tem poder decisório sobre os rumos da entidade, que são definidos pelos cooperativados reunidos em assembléia.

A Lei nº 8.666/93 é omissa quanto à participação de cooperativas em licitações. Fosse este argumento relevante, como parece pensar a impugnante ao dizer que as exigências do edital não estão expressamente previstas na lei, e dever-se-ia vedar a participação de cooperativas em licitações, tese que, por sinal, conhece adeptos.  Os editais de licitação do Tribunal de Justiça deste Estado a têm recusado, firmes na premissa de que não cabe à Administração negar às cooperativas o incentivo que a Constituição da República lhes assegura, encontrando, ademais, no art. 12, IV, da Lei nº 8.666/92, fundamento genérico para sua admissão aos certames.  

Ao disciplinar a fase de habilitação preliminar ao procedimento licitatório, a Lei nº 8.666/93 assenta normas abertas que à Administração cabe preencher em cada caso concreto, visando apurar se a entidade ou empresa interessada atende ao regime jurídico que a conforma. O art. 28, ao indicar a documentação que deve comprovar a habilitação jurídica de cada licitante, inclui:

(a) nos incisos III e IV, o ato constitutivo, que, no caso de sociedade por ações, deve ser acompanhado de documentos de eleição de seus administradores, e, no caso de sociedade civil, deve ser acompanhado de prova de diretoria em exercício;

(b) nos inciso IV, o ato de registro ou autorização para funcionamento, expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

A ratio da lei é clara. Quer que se verifique se o concorrente tem personalidade jurídica regulamente aperfeiçoada e se ostenta legitimidade para idoneamente enunciar a vontade de participar e de vir a assumir os direitos e obrigações contratuais, se surtir vencedor. Note-se que a cabeça do artigo declara que a comprovação da habilitação jurídica “consistirá” nessa documentação. Logo, ilícito seria o edital que dispensasse as cooperativas, só porque cooperativas, de comprovar sua habilitação jurídica, como se não fossem sociedades dotadas de personalidade jurídica, sujeitas a regime especial.         

É exatamente isto que o item 5.2, e suas alíneas, está a exigir se o concorrente for cooperativa, ou seja, o mesmo que a Lei nº 8.666/93 manda que seja exigido de qualquer pessoa jurídica.

Visto que a legislação específica traça perfil peculiar para as cooperativas, é preciso verificar se cada cooperativa que aspire participar de licitação atente a tal perfil, em correspondência às exigências em tese que o art. 28, incisos III, IV e V, da Lei nº 8.666/93 remete às sociedades comerciais e civis em geral.

Este é o sentido das alíneas “a” a “h” do item 5.2 do edital. A cooperativa que pretendesse esquivar-se de atender a tais exigências equivaleria à pessoa jurídica que se esquivasse de comprovar que está regularmente constituída, a par de autorizada, por seus representantes legais, a ingressar na licitação e a contratar com a Administração, se vencedora, o que não se compadece com as exigências do art. 28 da Lei nº 8.666/93, perante as quais é inaceitável que o Poder Público corra o risco de contratar com entidades de fato, irregulares ou desautorizadas por seus dirigentes (no caso das cooperativas, por seus cooperados).

Impõe-se à Administração precatar-se de admitir a participação, e eventual contratação, de cooperativas que sejam meras intermediárias de mão de obra, falseando o regime jurídico e as finalidades sociais e econômicas.     

Tenha-se em mente a advertência de VERGÍLIO PERIUS, ilustrado Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, quanto a desvios praticados por cooperativas de fachada, constituídas exclusivamente para o fim de elidirem a incidência dos encargos patronais e previdenciários, verbis ”... se faltar uma destas características (refere-se aos incisos do art.4º da Lei nº 5.764/71), a existência da sociedade cooperativa fica comprometida. Vejamos o caso de aplicação do inciso I, pelo qual se exige, como caracterização de cooperativa, a livre adesão. O pedido de ingresso e a matrícula na cooperativa se constituem atos de livre aceitação, não de imposição. Obrigar trabalhadores ao ingresso em cooperativas de mão-de-obra significa que tais cooperativas perdem uma das principais características que as definem. Logo, são cooperativas irregulares,  falsas...” (Revista do TCE/RS, nº 14/1996, págs. 185-238).

Assinale-se por fim, quanto à exigência da línea “h” – relação dos cooperados que executarão o objeto, se contratada a cooperativa -, que almeja, além de atender aos requisitos de habilitação jurídica, a compatibilizar-se com o art.30, IV e §§ 1º, I, e 10, da Lei nº 8.6666/93. Uma vez que os cooperados são profissionais autônomos, a eles individualmente, caberá a prestação dos serviços que a cooperativa venha a contratar. Deles, por tanto, deve ser exigida a prova de capacitação técnico-profissional legalmente autorizada.

Como se vê, todas as exigências impugnadas contam com evidenciado apoio as normas legais pertinentes, o que me leva a opinar, em apoio à manifestação da CPL, pela rejeição da impugnação, mantendo-se o edital, no concernente ao item injustamente censurado, tal como já publicado.

DECISÃO – Acolho os pareceres da Comissão Permanente de Licitações e do Senhor Juiz Auxiliar da Presidência, e, por seus próprios fundamentos, rejeito a impugnação...,mantendo no edital o item e as alíneas impugnados...”

Discorre Hely Lopes Meirelles (2006, p.37), que tem-se indagado sobre a possibilidade de as cooperativas paticiparem  de licitações, uma vez que se trata de sociedades especiais, livres de uma série de encargos trabalhistas e tributários, o que lhe possibilitaria apresentar preços mais baixos  do que os das outras empresas privadas. Tal circunstância violaria o princípio da igualdade entre os licitantes, contrariando a lei a Constituição.

Ainda segundo Hely Lopes Meirelles (2006, p.37), As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados (...) – nos termos da Lei 5.764, de 1971, que define a cooperativismo no Brasil.

O supracitado autor informa ainda que as cooperativas não têm fins lucrativos. O que o cooperado visa, com a constituição da sociedade, é a diminuir seus custos, obter melhor remuneração para seu trabalho, melhores preços para seus produtos ou valores mais baixos para suas compras, conforme seja o campo de atuação da sociedade. Com os cooperados não são empregados, e como a cooperativa não possui fins lucrativos, sobre ela não incidem determinandas obrigações trabalhistas e fiscais.

 Meirelles (2006, p.37) arremata o tema, informando que:

Tais circunstâncias, contudo, não impedem as cooperativas de participar das licitações promovidas pelo Poder Público. O princípio da igualdade, que rege as licitações, não diz respeito à condição jurídica dos licitantes, mas sim às obrigações estabelecidas para sua participação no certame.

Por fim o Autor (2006, p. 37), preescreve que:

Qualquer pessoa jurídica ou física pode participar de uma licitação, desde que preencha os requisitos de qualificação jurídica, técnica e financeira e esteja em situação regular com suas obrigações fiscais trabalhistas (trabalho de menor). Não se pode fazer distinção entre sociedades anônima, por quotas de responsabilidade limitada, sociedade civil ou sociedade cooperativa. Cada uma delas tem seus direitos e deveres regulados por leis próprias, e, estando com suas obrigações legais em ordem, não há razão jurídica para deixarem de contratar com o Poder Público. A igualdade é de condicionamentos impostos aos licitantes, não igualdade entre os licitantes. Haja vista o preceito constitucional: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com claúsulas que estabeleçam obigações de pagamento, mantidas as condições específicas das propostas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art.37, XXI).

Sidney Bittencourt (2001, p.49/50), acerca do tema traz em um voto referente ao tema, quando discutia - se o asunto no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, o insigne conselheiro Moura e Castro, rebatendo entendiemento do relator, Conselheiro Fued Dib, totalmente favorável ao não impedimento de contratação de cooperativas por órgãos públicos, ressalvou que o preço não é o único elemento constituidor da proposta mais vantajosa, já que a capacitação técnica e a qualidade também interferem no resultado, o que o fez com bastante propiedade, de vez que, numa licitação do tipo técnica e preço por exemplo, outros requisitos seriam considerados para a conclusão do vencedor do certame.

De acordo com Bittencourt (2001, p.49/50), nesse voto, interessantemente, é apresentada uma curiosa indagação: “Ademais, como poderia a cooperativa apresentar os documentos necessários à habilitação ou mesmo à contratação exigidos pela lei nº 8.666/93?”. Porém, com as vênias necessárias, que o ilustre conselheiro desconhece o procedimento estabelecido pela lei mencionanda para a fase da habilitação. Não existe relação única de documentos, nem regra rígida. Cada tipo de pessoa jurídica oferece a documentação de acordo com sua personalidade jurídica.

Ivan Barbosa Rigolin, citado por Bittencourt (2001, p. 50/51), com a habitual perspicácia oferece correta resposta a tal indagação:

Para efeito de licitação, uma S/A é muito semelhante a uma fundação, ou uma associação civil, ou uma sociedade comandita simples, ou uma microempresa, ou por fim, para o que aqui interessa focar, uma cooperativa. A lei permite que o edital estabeleça requisitos habilitatórios a serem atendidos por todos os participantes, sob pena de eliminação do certame se o edital os exigir, e se a cooperativa os atender naturalmente dentro daquilo que jurídica e institucionalmente exista nas sociedades cooperativas, uma vez que a lei de licitações não permite, nas habilitações, exigir das empresas licitantes algo que sua legislação específica delas já não exija, então não se vislumbra em que para esse efeito, difere uma cooperativa de uma S/A ou S/C”.

Observa-se que no tocante ao atendimento às condições de habilitação nos certames licitatórios as sociedades cooperativas atendem aos critérios de exigibilibidade relativas à habilitação, pois são sociedades de natureza jurídica própria e cada tipo de pessoa jurídica oferece documentação de acordo com a sua personalidade jurídica atendendo desta forma as obrigações estabelecidas para a sua participação no certame.

 4. DA PARTICIPAÇÃO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS

O tema concernente à juridicidade da participação das sociedades cooperativas em licitações pública é um tema que vem trazendo grande discussão dentre os aplicadores do direito, uma vez que as sociedades cooperativas possuem tratamento diferenciado que é dado pela Constituição Federal no intuito de incentivo à criação deste tipo de sociedade.

4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A participação das sociedades cooperativas é um tema que enseja grande discussão e celeuma entre os aplicadores do Direito, que partem do princípio do regime jurídico diferenciado que é dado às sociedades cooperativas por se tratarem de uma forma livre de associação de pessoas com natureza civil, com objetivos comuns, constituída para prestar serviços aos seus associados, distinguindo-as das demais sociedades.

Para Gina Copola (2007, p.1023), a participação das sociedades cooperativas em licitações tem alcançado na atualidade, dimensão superlativa, com grande divergência entre os aplicadores do Direito, que ainda não chegaram a um consenso sobre o tema.

No tocante à admissibilidade de cooperativas no certame licitatório, e pertinente trazer à discussão o comentário tecido por Bittencourt (2006, p.133), em estudo realizado em conjunto com o Francisco Rezende Filho, Assistente Jurídico da Advocacia da União:

“Preliminarmente, se faz mister ressaltar que o regime jurídico das sociedades cooperativas foi instituído pela Lei n.º 5.674/71 e, posteriormente, alterado pela Lei n.º 6.981/82. Esses diplomas legais reconhecem as cooperativas como sociedades civis, dotadas de capacidade jurídica (sujeito de direito e obrigações), aptas assim para exercitar os direitos e contrair obrigações, o que, em síntese significa que elas podem celebrar contratos. Conseqüentemente, não se vislumbra óbice legal na participação de sociedades cooperativas nos procedimentos licitatórios, até porque a Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93) admite a participação das cooperativas, enquanto sociedades civis”

Como podemos observar a questão quanto à admissibilidade da participação de cooperativas em certames licitatórios ainda não chegou a um consenso. Em outras palavras, até que a legislação vigente venha a ser alterada no sentido dessa vedação, torna-se no mínimo arbitrária a exclusão de cooperativas nas licitações promovidas pelo Poder Público, sobretudo em razão dos princípios da legalidade e da isonomia.

Ainda, vale ressaltar o que reza o art. 9º da Lei 8.666/93:

Art. 9^o  Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1^o  É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2^o  O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3^o  Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4^o  O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação

Ademais, o tema, inclusive, foi objeto de análise do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que assim se pronunciou:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. COOPERATIVAS. PARTICIPAÇÃO. VIABILIDADE.”

1. Mantida a sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança permitindo a participação de cooperativa em concorrência pública, pois o art. 9º da Lei nº 8.666/93 não faz as restrições pretendidas pela Administração.

2. Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 (art. 174, § 2º) estabelece princípio de estímulo ao cooperativismo e outras formas de associativismo, devendo ser prestigiada, desta forma, a licitação que observou o princípio em comento.

3. Apelação e remessa oficial improvidas.

(AMS – 71401, Proc. 200071020007582 – RS, 3ª T, Rel. Juíza Marga Inge Barth Tessler, publ. DJU 21/11/01, p. 336) (g.n.).

O próprio TCU – Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão 23/2003 – Plenário já se posicionou favoravelmente à participação de cooperativas no certame licitatório conforme trecho extraído à fl. 81 da Revista do próprio Tribunal: Licitações e Contratos – Orientações Básicas:

“Abstenha-se de incluir, nas licitações que promover, vedação à participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame licitatório.”

Desta forma registra-se que as cooperativas não estão incluídas no rol taxativo das pessoas que estão impedidas de participar das licitações públicas.

4.2 DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E A PARTICIPAÇÃO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS

A Carta Magna de 1988, no capítulo que trata acerca da Administração Pública, trouxe para o nosso ordenamento jurídico, diretrizes que norteiam a atividade pública bem como trazendo os princípios basilares da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que estão expressos no caput do artigo 37.

Atendendo aos princípios constitucionais para a aquisição de bens, serviços e obras de engenharia a Administração Pública deve obrigatoriamente realizar procedimento licitatório. A licitação é um ato administrativo formal, com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Segundo Adilson de Abreu Dallari (2003 , p.191):

Independentemente de determinação legal, a observância ao princípio da licitação é obrigatória para toda a Administração Pública, abrangendo os órgãos centralizados, as entidades descentralizadas e as pessoas jurídicas de direito público ou privado, que, de forma indireta, desempenham funções públicas, aplicando recursos públicos. Além disso, os órgãos e entidades de direito público ficam obrigados à estrita observância das normas sobre licitações eventualmente existentes nas respectivas esferas de governo.

A Constituição Federal trata explicitamente do tema, enunciando em seu art. 37, inciso XXI, que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

No procedimento licitatório, a possibilidade da participação de um universo de interessados que preencham os critérios previstos no edital de convocação, presume-se como regra e reconhecendo-se a impossibilidade de participação como exceção que deverá ser expressa no instrumento convocatório.

Corroborando com este entendimento Ricardo Simões Xavier dos Santos (2011) em seu artigo científico discorre que:

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, instituiu a obrigatoriedade de a Administração instalar procedimento licitatório prévio para a seleção de melhor proposta visando à celebração de negócios jurídicos, tais como a realização de obras, serviços, compras e alienações. Obriga-se a seguir tal regra tanto os órgãos, quantos a entidades da Administração Pública, é dizer as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações, as autarquias (inclusive as ditas “especiais”, denominadas de agências reguladoras e executivas), bem como toda e qualquer entidade de direito privado gestora de recursos públicos.

A admissibilidade de participação em procedimentos licitatórios de quem pode celebrar contratos com a Administração Pública via contratação direta, neste sentido não há como negar esse direito às sociedades cooperativas. Ora, só pode ser contratado quem está apto a participar da licitação ou quem preencha os requisitos para a contratação direta.

Segundo o Vade-mécum de licitações e contratos (2006, p.108).

Cooperativa – participação - isonomia

TJMG decidiu: “Em procedimento licitatório, a Administração deve assegurar a isonomia, ampliando a participação dos interessados e, consequentemente, a possibilidade da escolha mais adequada e vantajosa, a teor do art.37, XXI, da Constituição Federal. Se a Cooperativa atende aos requisitos contidos na Lei nº 8.666/93, o impedimento de sua participação em licitação, não previsto no ordenamento jurídico, vulnera o princípio da igualdade e constitui medida odiosa de restrição à natureza competitiva daquele procedimento”.

Fonte: TJ/MG. 4ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 000.295.747-0/00. DOE abr.2003.

Ainda sobre o tema o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já editou inúmeros julgados que tratam da possibilidade de cooperativas participarem de licitação pública, se importante conferir: 

1. A participação de cooperativas nas licitações promovidas pela Administração Pública não encontra impedimento na Lei Federal nº 8.666/93, estando esses entes obrigados a atender às exigências do ato convocatório.

Para que seja respeitado o princípio da isonomia entre as licitantes (art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93), a Administração fixará critérios no edital visando assegurar a igualdade entre as propostas, anulando os privilégios fiscais e quaisquer outros de que gozam as cooperativas.

2. Sempre que cooperativas apresentarem propostas em licitações, deve ser examinada a compatibilidade entre o objeto da licitação e o objeto social da cooperativa. Se incompatíveis, deve ocorrer à inabilitação da cooperativa.

A cooperativa deverá apresentar junto à proposta à relação dos associados que exercerão as atividades para atender ao objeto da licitação.

3. Os serviços a serem contratados não podem constituir atividade - fim da Administração nem as funções serem próprias de cargos do quadro de pessoal do contratante, sob pena de infração à norma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

4. Para prevenir responsabilidade solidária da Administração na forma estabelecida pela Súmula nº 331-TST, item IV (art. 71 da Lei Federal nº 8.666/93), no caso de a Justiça do Trabalho julgar fraudulenta cooperativa de trabalho, caracterizando - a como simples intermediadora de mão – de-obra, no ato da elaboração do edital deverá ser fixada claramente a forma como o trabalho será executado.

Se as atividades implicarem em subordinação, habitualidade e pessoalidade em sua execução, a participação de cooperativas não poderá ser admitida.

5. Recomenda-se que na realização das licitações que tenham por objeto a prestação de serviços discriminados no art. 138, §1º, da Lei Complementar nº 243, de 30/01/2003, com referência à participação de sociedades cooperativas, seja observado subsidiariamente o conteúdo do Termo de Conciliação Judicial ajustado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da União em 05/06/2003.

6. Condicionar o pagamento da fatura mensal dos serviços à comprovação do pagamento dos associados da cooperativa que prestarem serviços relativos ao objeto do contrato no mês imediatamente anterior. 

De acordo com o referido prejulgado, cooperativas podem participar de licitação, devendo a Administração exigir delas o seguinte:

(a) equalização das propostas, anulando-se os privilégios fiscais e outros que favoreçam as cooperativas;

(b) compatibilidade entre o objeto licitado e o objeto social da cooperativa;

(c) contratar apenas as atividades - meio do órgão ou entidade administrativa;

(d) discriminar detalhadamente como o trabalho deve ser executado para que a Administração não seja responsabilizada subsidiariamente;

(e) apresentação pela cooperativa da relação dos seus cooperados;

(f) condicionar o pagamento das faturas à comprovação de pagamento dos valores devidos aos cooperados;

(g) aplicação subsidiária do Acordo firmado entre a União Federal e o Ministério Público do Trabalho.

Destarte, pelos fundamentos acima expostos, não há no que se falar no cerceamento do direito das cooperativas de participarem dos procedimentos licitatórios desde que as mesmas obedeçam às exigências contidas no instrumento convocatório.

4.3 DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS

Neste capítulo serão abordados as três correntes doutrinárias e seus posicionamentos em relação à participação das sociedades cooperativas em licitações públicas.

4.3.1 Corrente que veda a participação das cooperativas em licitações doutrinárias

Os doutrinadores que se filiam a esta corrente defendem a impossibilidade da participação das cooperativas em licitações.

Inicia-se com as palavras de Rigolin (2004, p. 106), que informa:

O problema se dá em razão de que as cooperativas, não realizando propriamente operações de comércio, estão isentas dos tributos sobre essa atividade econômica, assim como do imposto de renda, salvo se realizar operações com terceiros. Seus custos fixos, seu dispêndio com tributos, portanto, é sensivelmente menor que o das demais sociedades mercantis, gravadas que são no Brasil por pesadíssima carga tributária e que só em si constitui um fator de tremendo encarecimento dos produtos e dos serviços vendidos.  

Continua o autor informando que, se o seu objeto institucional é prestar serviço apenas aos seus associados, então não os poderiam vender à Administração Pública, em contrato licitado ou não – é um argumento assaz de vezes ouvido.

Na ótica de Gina Copola (2007, p. 1024).

Esta corrente tem alicerce nos seguintes fundamentos: (a) devido ao adequado tratamento tributário que as cooperativas recebem por força de dispositivo constitucional, a participação dessas sociedades em licitações afronta o princípio da isonomia; (b) as cooperativas não são criadas para servir aos que não são seus associados; (c) o Enunciado nº 331 do eg. Tribunal Superior do Trabalho determina a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços quando o empregador descumpre trabalhista; (d) a realização de atividades de intermediação de mão-de-obra por falsas cooperativas; e por fim, (e) a dificuldade de subordinação dos cooperados.

Ainda corroborando com o tema Samuel Mota de Souza Reis (2002, p. 03), citando Juarez de Freitas, entende que as cooperativas não passam de um espectro, o que resultaria numa conclusão de que não gozam de uma titularidade formal necessária para figurarem num dos pólos de uma contratação, muito menos com a Administração Pública.

E, ainda segundo o Autor (2002, p. 04):

As cooperativas de serviços podem participar de licitações para colocar à disposição do Poder Público a mão-de-obra de seus associados? Não. De acordo com o art. 7° da Lei 5.764/71, as cooperativas singulares têm como característica a prestação de serviços diretamente aos seus associados, e não a terceiros. Infere-se daí que só podem visar ao interesse de seus partícipes, sendo-lhes vedado o objetivo de lucro, tal como preceitua o art. 3° da mesma lei. Destarte, a contratação dessas cooperativas fere, em primeiro plano, o princípio da legalidade. Não bastasse, as cooperativas gozam de determinados benefícios de natureza fiscal e social e, por isso, não têm condições de concorrer em igualdade com as demais sociedades comerciais inseridas no mercado. Sua participação no torneio fere os princípios da igualdade e da competitividade. Ademais, as cooperativas, pela sua própria característica, não atendem aos requisitos pertinentes à habilitação (v.g., regularidade fiscal) e, portanto, não ultrapassam esta fase da licitação. Nelas, quem possui as condições para tanto são os cooperados (autônomos).

Contribuindo com o tema, é válido cita o posicionamento do Tribunal de Contas União, que diz:

Acórdão 1978/2004 Plenário

Determina que nos editais de licitação, seja definida a forma como os serviços serão prestados, nos seguintes moldes: se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados.

Acórdão 1815/2003 Plenário

Nos editais de licitação, seja definida a natureza dos serviços e a forma como serão prestados, para os seguintes fins: se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver a necessidade de subordinação do trabalhador ao contratado, assim como de pessoalidade e habitualidade no trabalho, deve ser vedada a participação de cooperativas no certame, pela impossibilidade de vínculo de emprego entre essas entidades e os seus associados; se o serviço licitado for incompatível com o objeto social da cooperativa, esta deverá ser considerada inabilitada para a execução;(...)

Discutindo sobre o caso em tela, é necessário observar os ensinamentos de Jair Eduardo Santana e Fábio Guimarães, citados por Rigolin (2004, p. 109), onde neles os autores indicam a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema:

Segundo consta da Consulta nº 439155 ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, (Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, vol. 25, nº 4, pp.182/195; em conformidade com parecer publicado no vol. 19, nº 2, pp. 249/255, onde ficou exposta esta posição, mencionando-se ainda a falta de preço certo e justo apresentado por cooperativa), não se admite a participação de cooperativa em procedimento licitatório, por violar o princípio da igualdade entre os licitantes (em virtude do regime jurídico de sociedade cooperativa), e pelo interesse público, incompatível com a finalidade de cooperativa (prestação de serviço aos cooperados); neste último sentindo, referindo-se à terceirização de mão-de-obra, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em julgado da 4ª Câmara Cível de 22 de agosto de 1996, também entendeu pela não - admissão desta espécie societária.

Esta é uma corrente minoritária, que não merece prosperar, pois os alicerces defendidos por seus seguidores podem ser demostrados e refutados um a um como veremos a seguir.

Quanto ao primeiro fundamento, afrontaria o princípio da isonomia a vedação das sociedades cooperativas em licitações, pois nos ensina Marçal Justen Filho (2006, p.72), que, a isonomia significa o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo-se - as na medida na medida em que exista diferença.

O segundo fundamento, de que as cooperativas não são criadas para servir aos que não são seus cooperados, reza o art. 86 da lei nº 5.764/71, “As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a presente lei.” Com este artigo evidenciamos que as cooperativas podem sim perfeitamente servir aos não associados, derrubando desta forma este segundo fundamento.

Ainda sobre o tema Gina Copola (2007, p.1024) citando os ensinamentos de Mauro Roberto Gomes de Mattos:

(...) em conformidade com o ordenamento jurídico declinado, é de se ressaltar que, na forma do respectivo estatuto social da cooperativa, ela pode praticar tanto atividade comercial como atividade industrial de mercado, que são atividades externas e não apenas atos cooperativos internos entre seus associados ou cooperados, não existindo nenhum óbice à participação de certames.

Antes e adentrar ao terceiro fundamento, há que se conferir o que o item IV do Enunciado nº 331 do TST, informa que “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial”.

Porém este enunciado colide frontalmente com o art. 71, caput e §1º, da lei 8.666/93 que diz:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

..........................................................................................................................

§ 1^o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

É notória a divergência entre o enunciado nº 331 e o art. 71 §1º da lei 8.666/93, porém o enunciado não pode ter o condão de obstar a aplicação da lei.

De forma pertinente Gina Copola (2007, p. 1024/1025), fundada nos ensinamentos de Mauro Roberto Gomes de Mattos que:

Muito clara é a lição do texto legal contido na Lei de Licitações, não dando margem para divagações, pois a Súmula não é lei, e nem pode ser invocada como tal para impedir a radiação imediata do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Pior do que isto é o texto da Súmula nº 331/TST servir como parâmetro para obstar a aplicação do citado art.71 da Lei 8.666/93.

Ademais, o inadimplemento das obrigações trabalhistas pode ser verificado tanto nas sociedades cooperativas como nas sociedades comerciais, motivo pelo qual o enunciado do eg. TST de nº 331, IV, não pode servir de parâmetro para a vedação da participação de sociedades cooperativas em licitações.

Quanto ao quarto fundamento no que tange a mera intermediação da mão de obra patrocinada por falsas cooperativas, nesse sentido de forma salutar, Gina Copola (2007, p.1025), leciona que: Não cabe à Administração tal investigação, porque ela não é fiscal. Além disso, o art.71 da Lei nº 8.666/93 exime a Administração de qualquer responsabilidade em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, decorrentes da execução dos contratos.

Ressalva – se que em relação a este ponto é importante salientar que não se pode terceirizar serviços compatíveis com as atribuições de cargos constantes no plano de cargos e salários de qualquer ente da Administração bem como as atividades fim da Administração.

O quinto e último ponto no que tange a subordinação dos cooperados, uma vez que todos eles possuem situação de igualdade, não é motivo de vedação das sociedades cooperativas em licitações, uma vez que a Administração pode rescindir unilateralmente o instrumento contratual ao verificar qualquer irregularidade na execução do contrato fundamentando-se no art. 77 da Lei 8.666/93.

Portanto diante do que foi acima exposto podemos verificar que esta corrente doutrinária, não merece prosperar uma vez restam desmontados e refutados um a um dos argumentos basilares utilizados pelos defensores desta corrente.

4.3.2 Corrente que é a favor da equalização de propostas

Para esta corrente doutrinária, durante a fase de apresentação de propostas de preços, a mesma a ser apresentada por sociedades cooperativas deverá ser acrescida a mesma o valor de 15% (quinze por cento) equivalente aos valores dos tributos e encargos trabalhistas, que segundo os defensores desta corrente, mesma seria em atendimento ao princípio da isonomia.

Defendendo a corrente de equalização de propostas, veja-se a posição Toshio Mukai, citado por Samuel Mota de Souza Reis (2002, p. 06):

Quando indagados sobre tal questão temos posicionado no sentido de para que seja cumprido o princípio fundamental da igualdade haverá que se efetuar a equalização das propostas, somando-se à proposta da cooperativa, os tributos que recaem, na hipótese, sobre os preços das empresas.

Ainda nesse sentindo, também posicionou - se a NDJ Consultoria (1997, p. 259/260):

A par de todas essas considerações, a única solução que vislumbra à espécie, no que tange à participação das cooperativas, consiste na equalização de suas propostas, que devem ser acrescidas, apenas para fins de atingir igualdade entre todos os concorrentes, dos gravames legais que oneram os demais partícipes, em analogia às determinações legais atinentes às propostas apresentadas por licitantes estrangeiros, na forma do art. 42, § 4º, da Lei 8.666/93.

Carlos Pinto Coelho Motta (2004, p.231), em brilhante ensinamento assevera que, com relação ao princípio de igualdade de oportunidade na licitação, sempre defendemos que as cooperativas não poderiam disputar com a empresa comercial incorporando privilégios. Ainda citando a ilustre posição do Prof. Toshio Mukai:

Portanto, em qualquer licitação de que participem, as cooperativas devem estar em absoluto pé de igualdade, quanto aos tributos e encargos sociais e outros, com a empresa privada.

Cita-se por fim o entendimento do Tribunal de Contas da União no seguinte sentido:

No caso de contrato firmado entre a Administração e cooperativas, o órgão ou entidade pública deverá providenciar o recolhimento de 15% sobre o valor bruto das faturas, a título de contribuição previdenciária.

Durante o julgamento, para efeito de escolha da proposta mais vantajosa para administração, deve ser acrescido ao valor da proposta da cooperativa o equivalente ao percentual de 15% (quinze por cento).

Acórdão 642/2004 Plenário

Assim, quando a comissão julgadora acresce 15% (quinze por cento) na proposta da cooperativa está buscando aferir a proposta mais vantajosa, já que esse recolhimento é uma obrigação legal dos tomadores de serviços de cooperativas junto ao INSS.

Porém esta segunda corrente é rechaçada pela corrente majoritária, que entende que a utilização da equalização das propostas neutraliza os benefícios outorgados às cooperativas pela Carta Magna que é o da livre iniciativa e pela norma legal vigente, pois a Constituição ao estabelecer estas distinções, não cabe ao agente público ao elaborar editais estabelecer distinções negando este benefício às cooperativas.

Assim sendo Sidney Bittencourt (2001, p.65), pautado neste entendimento ensina que:

Parece-nos totalmente descabida a tentativa de equalizar propostas em edital visando à neutralização dos benefícios outorgados pela Constituição e pela lei para as cooperativas, por entendermos que, se o princípio é o da livre iniciativa e a Constituição Federal estabeleceu estas distinções, não cabe ao agente público, ao elaborar os editais, ou julgar os recursos, estabelecer distinções, negando esse tratamento beneficiado às cooperativas.

Ainda contribuindo para este entendimento Sidney Bittencourt (2001, p.65), na lição da Professora Maria Silvia Zanella de Pietro, da qual se lê:

Defendemos tal posicionamento por entendermos não ser possível a adoção de critérios de equalização das propostas comerciais apresentadas pelas cooperativas com as apresentadas pelas demais licitantes, incorporando-se aos preços oferecidos por aquelas os tributos e encargos trabalhistas que oneram as ofertas realizadas pelas demais proponentes.

Nessa esteira Gina Copola (2007, p. 1026), citando Ivan Barbosa Rigolin que manifestou sua absoluta discordância à equalização das propostas, em irrepreensível lição, da qual se lê:

Nunca se justificou tecnicamente, entretanto, aquele inconformismo, e nesse sentido a discussão já arrefeceu grandemente, com a doutrina e a jurisprudência de contas se posicionando, em peso e desde bem cedo, a favor da participação das cooperativas e contra qualquer espécie de discriminação ou “equalização” de seus preços, idéia juridicamente não menos que ridícula.

Por fim na lição de Ricardo de Mattos Piccoli citado por Gina Copola (2007, p. 1026), professa que:

Infundados, ilegítimos e irrazoáveis serão os meios empregados pela Administração, como por exemplo, a equalização das propostas, na tentativa de equiparar entes personificados, materialmente desequiparados. 

Nesse entendimento, se a Constituição Federal concedeu tratamento diferenciado às sociedades cooperativas por meio do adequado tratamento tributário, não cabe à Administração Pública ou mesmo seu agente público ou quem quer que seja refutar-se deste dispositivo, estabelecendo exigências que opõem-se às diferenças constitucionais garantidas a sociedades cooperativas, com a justificativa de determinar tratamento igual aos desiguais.

Pois segundo Gina Copola (2007, p. 1026), isso, sim, é inconstitucional e antisonômico. Pois tais relevantes motivos, essa corrente também precisa ser repelida”.

4.3.3 Corrente que defende a participação das cooperativas em licitações

A última corrente doutrinária é a que vislumbra a livre participação de sociedades cooperativas em licitações públicas, sem nenhum óbice legal que a vede de participar de certames realizados pela Administração Pública. Assim sendo, qualquer vedação ou impedimento neste sentido afronta o princípio da legalidade.

Neste sentido Gina Copola (2007, p. 1026/1027), através dos ensinamentos de Mauro Roberto Gomes de Mattos prescreve:

A Lei nº 8.666/93 não traz nenhuma recomendação que impossibilite a participação de cooperativas nas licitações. Por igual, a Lei nº 5.764/71, que disciplina as cooperativas, também não veda e nem restringe participação delas em procedimentos que visem a sua contratação na Administração Pública.

 Para Justen Filho (2010, p. 411), é possível e viável a participação de cooperativa em licitação quando o objeto licitado se enquadra na atividade direta e específica para a qual a cooperativa foi constituída.

Ademais, na concepção de Pereira Júnior  visto que a legislação específica traça perfil peculiar para as cooperativas, é preciso verificar se cada cooperativa que aspire participar de licitação atende a tal perfil, em tese que o art. 28, incisos III, IV e V, da Lei n.º 8.666/93 remete às sociedades comerciais e civis em geral.

Ainda neste sentido Gina Copola (2007, p. 1027), sob os ensinamentos de Airton Rocha Nóbrega que:

Eventual restrição ao ingresso de tais sociedades em licitações públicas apenas poderia ser sustentada em disposição legal expressa que, compatibilizada ao texto constitucional, nesse sentido viesse a determinar, o que não ocorre em nenhuma esfera normativa.

Sidney Bittencourt (2001, p. 51), também corrobora o entendimento aqui exposto, conforme se lê no seguinte excerto:

Consequentemente, não se vislumbra óbice legal na participação de sociedades cooperativas nos procedimentos licitatórios, até porque a Lei de Licitações (Lei 8.666/93) admite a participação das cooperativas, enquanto sociedades civis (art.28, IV).

O art. 9º da Lei nº 8.666/93 em um rol exaustivo das pessoas físicas e jurídicas que não podem participar de licitações e nele não consta as sociedades cooperativas.

Sobre o tema, Samuel Mota de Souza Reis (2002, p. 06), nos ensina:

Adiante, no art. 9º, a Lei 8.666/93 contém norma proibitiva quanto à participação nas licitações. Pela melhor hermenêutica, normas proibitivas, via de regra, constituem-se em exceções e devem ser interpretadas restritivamente, de forma estrita, enquanto que os direitos se interpretam ampliativamente.

Na opinião de Rigolin (2001, p.109), a Administração, procedendo natural e desassombradamente ante a intenção, das cooperativas, de participarem de licitações, irá constatar que será o próprio desempenho dessas sociedades, nas mesmas licitações, que decairá o seu futuro, no confronto com os demais licitantes.

Ainda segundo o autor acima citado, tolher-lhes antecipadamente o caminho, com argumentos pessoais da autoridade competente para licitar, ou com lucubrações que neste caso são sempre carecedoras de maior objetividade, sustentação ou fundamento jurídico, não se nos afigura nem tecnicamente correto nem formalmente permitido aos entes públicos licitadores.

1.     Por fim o professor Rigolin (2001, p. 109), traz decisão do Tribunal de Contas da União:

(Processo nº 4.908/95-3), tratando de tomada de preços, admitiu a presença de sociedade cooperativa em licitação. Também, o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (Parecer nº 211, de 16 de abril de 1998), quanto a serviço de segurança pública, e o Tribunal de Contas do Paraná, quanto a concessão de direito real de uso, admitiram contratação com sociedade cooperativa, mas em caso de dispensa de licitação.

O Tribunal de Contas do Paraná, em Pareceres de nºs 309/97 e 21178/97 (BLC - Boletim de Licitações e Contratos, vol. 9/88, Editora NDJ, São Paulo, pp. 452/454), aceitou participação de sociedade cooperativa em licitações de serviços de caráter material e acessório. Em decisão de 29 de março de 1994, o mesmo Tribunal entendeu por sua admissão, desde que em igualdade de condições (o BLC – Boletim de Licitações e Contratos de maio de 1997 explicita esta condição: se se computarem gravames legais comuns na proposta, por força do art. 42, § 4º, da Lei nº 8.666/93).” (p. 8/9, com grifos originais).

Portanto, verifica – se, que à vedação à participação de sociedades cooperativas em licitações públicas ou a imposições de exigências que limitem essa participação devem ser consideradas abusivas e ilegais, uma vez que a própria Lei 8.666/93, em momento algum restringe a participação das cooperativas em procedimento licitatório.

4.4 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA

A jurisprudência majoritária é no sentido da participação das sociedades cooperativas em licitações realizadas pela Administração Pública. Vejamos alguns acórdãos proferidos acerca do tema, trazidos por Gina Copola (2007, p.1033/1035).

a)                 eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Apelação em Mandato de Segurança nº 2000.71.02.000758-2/RS, Terceira Turma, Relatora Juíza Marga Inge Barth Tessler, julgada em 06.11.2011, p. 336, com a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – COOPERATIVA – PARTICIPAÇÃO – VIABILIDADE. 1. Mantida a sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança permitindo a participação de cooperativa em pretendidas pela Administração. 2. Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 (art. 174, § 2º) estabelece princípio de estímulo ao cooperativismo e outras formas de associativismo, devendo ser prestigiada, desta forma, a licitação que observou o princípio em comento. 3. Apelação e remessa oficial promovidas.

b) eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0000.00.235797-8/000 (1), Quinta Câmara Cível, Relator Desembargador Aluízo Quintão, julgada em 19.09.2002, cuja ementa é a seguinte:

ADMINISTRATIVO – PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – POSSIBILIDADE. Inexistindo restrição legal ao campo de atuação das cooperativas, vale dizer, insertas essas no elastério do vocabulário empresa, a teor da Lei nº 8.666/93, nada obsta a que venham a participar de procedimento licitatório com vista à ulterior contratação pelo Poder Público.

c) eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0000.00.157440-9/000 (1), Segunda Câmara Cível, Relator Desembargador Pinheiro Lago, julgada em 17.10.2000 e publicada em 10.11.2000, com a sintética ementa:

LICITAÇÃO – COOPERATIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – TRATAMENTO QUE SE NÃO – ISONÔMICO – IMPROCEDÊNCIA.

Lê-se, ainda, do r. acórdão:

Aos bons argumentos deduzidos no decisum recorrido, adito que da ordem jurídica vigente decorrem os benefícios deferidos ao sistema cooperativista, a teor, mesmo, do alcance social das cooperativas, onde o lucro é reinvestido, sem alcançar diretamente os cooperados.

Haveria, sim, negação do tratamento justificadamente diferenciado, se, na licitação pública, o administrador onerasse as cooperativas com carga tributária de que foram desoneradas por lei. Este, destarte, passaria a ser legislador temporário, repassando às cooperativas, nos processos licitatórios, encargos que o direito positivo impôs às sociedades comerciais em geral, cujos objetivos, como cediço, são de outra natureza.

A prevalência da enganosa tese impetrante violentaria o § 2º, do art. 174 da Constituição, ao determinar que “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo”.

d) eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Remessa Ex Officio em Mandato de Segurança nº 2000.34.00.047467-8/DF, Quinta Turma, Relator Juiz Lindoval Marques de Brito (convocado), julgada em 13.10.2002, p.172, com seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – COOPERATIVA – PARTICIPAÇÃO – PROIBIÇÃO. 1. As cooperativas não possuem empeço legal para a participação em licitação, como a de que trata o processo, sendo abusiva a restrição editalícia. 2. Eliminando o óbice em decorrência de liminar, não perde o objeto o mandamus, pois a Administração Pública agiu forçada por decisão judicial e não sponte sua. 3. Remessa Oficial improvida.

e) eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento nº 97.04.70232-9/PR, Terceira Turma, Relatora Juíza Luíza Dias Cassales, julgado em 25.03.1999 e publicado no DJU de 02.06.1999, p.682, cuja ementa é a seguinte:

PROCESSO CIVIL – LIMINAR LICITAÇÃO – POSSIBILIDADE – PARTICIPAÇÃO – COOPERATIVAS – ARTIGO 9º, LEI 8.666/93. 1. As cooperativas não estão incluídas no rol das pessoas que estão impedidas de participar de licitações, nos termos do art. 9º, da Lei nº 8.666/93. 2. O art. 9º da Lei 8.666/93 por conter regra de proibição, deve ser interpretado restritivamente, daí porque, o referido rol poderá ser taxativo e não extensivo.

f) eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região Federal da 4ª Região, Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.04.01.065473-9/PR, Quarta Turma, Relator Juiz Valdemar Capeletti, julgada em 30.11.1999 e publicada no DJU de 16.02.2000, p. 201, que ementou:

ADMINISTRATIVO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE – INOCORRÊNCIA. As sociedades cooperativas podem ter por objeto a prestação de serviços e são empresas igualadas às demais em matéria trabalhista e previdenciária, ficando indemonstrado o fundamento da afirmação de que seus preços não contêm o componente “mais valia”.

g) eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Apelação Cível nº 70003563269, Primeira Câmara Cível, Relator Desembargador Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgada em 24.02.2002, com a seguinte ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS – DESABILITAÇÃO DE COOPERATIVA – ALEGAÇÃO DE INFRIGÊNCIA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA – PROCEDÊNCIA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

É ilegal a desabilitação de cooperativa de certame licitatório em razão dos benefícios e privilégios concedidos a esse tipo de pessoa jurídica, violando direito líquido e certo do impetrante. A exigência de vínculo empregatício importa em obstrução indireta à participação de cooperativas, o que, ante o princípio da isonomia dos concorrentes, é legalmente vedada, inclusive por disposição constitucional, à exceção de exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações a serem contratadas.

h) eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Apelação Cível nº 1.0479.02.043564-6/001, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Lucas Sávio de Vasconcelos Gomes, julgada em 18.12.2003 e publicada em 13.02.2004, com a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – COOPERATIVA – PARTICIPAÇÃO – ÓBICE – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – NÃO ATENDIMENTO. Inadmissível a exclusão da apelante do certame, vez que não houve por parte do administrador público, autoridade coatora, observância ao princípio da legalidade na realização de seu ato. De acordo com o princípio da legalidade, a Administração Pública só poderá exercitar o que a lei permite, não ocorrendo, in casu, embasamento legal a inviabilizar a participação da apelante no certame. Recurso provido.

i) eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.028901-0/RS, Turma Especial Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 21.01.2004, p.247, com a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – COOPERATIVA – LEI 8.666/93, ART. 9º - NUMERUS CLAUSUS – PARTICIPAÇÃO – POSSIBILIDADE. O art. 9º da Lei de nº 8.666/93, ao restringir a participação em processos licitatórios promovidos pela Administração Pública, por cuidar de regra proibitiva, deve ser interpretado restritivamente, não abrangendo, destarte, as cooperativas, mormente tendo em vista o incentivo ao desenvolvimento das atividades destas apregoando pela Magna Carta (arts. 5º, XVIII, e 174, § 2º). Precedente da Corte.

Por fim citemos o Termo de Acordo Judicial assinado em 05.06.2003, celebrado entre o eg. Ministério Público do Trabalho e a Advocacia Geral da União, e homologada nos autos do Processo nº 01082-020-10-00-0 da 20ª Vara do Trabalho de Brasília, cujos termos já transcritos por Diogenes Gasparini:

(...) A União abster-se-á de contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mão-de-obra, para a prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados, sendo eles: a) Serviços de limpeza; b) Serviços de conservação; c) Serviços de segurança, de vigilância e de portaria; d) Serviços de recepção; e) Serviços de copeiragem; f) Serviços de reprografia; g) Serviços de telefonia; h) Serviços de manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações; i) Serviços de secretariado e secretariado executivo; j) Serviços de auxiliar de escritório; k) Serviços de auxiliar administrativo; Tribunal de Contas da União; l) Serviços de office boy (contínuo); m) Serviços de digitação; n) Serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) Serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante; p) Serviços de ascensorista; q) Serviços de enfermagem; e r) Serviços de agentes comunitários de saúde.

3.5 A JURISPRUDÊNCIA DE CONTAS

A jurisprudência dos Tribunais de Contas, sobre a matéria aqui versada, também é de destacada importância. Vejamos algumas decisões citadas por Gina Copola (2007, p.1035/1036).

Jair Eduardo Santana tivera ensejo de elencar os seguintes julgados proferidos pelos Tribunais de Contas brasileiros:

Por outro lado o Tribunal de Contas da União (Processo nº 4.908/95 – 3), tratando de tomada de preços, admitiu a presença de sociedade cooperativa em licitação. O Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (Parecer nº 211, de 16 de abril de 1998), quanto a serviço de segurança pública, e o Tribunal de Contas do Paraná, quanto a concessão de direito real de uso, admitiram contratação com sociedade cooperativa, mas em caso de dispensa de licitação.

O Tribunal de Contas do Paraná, em Pareceres de nº 309/97 e 21.178/97 (Boletim de Licitações e Contratos, setembro de 1998, p.452-4540, aceitou participação de sociedade cooperativa em licitações de serviços de caráter material e acessório. Em decisão de 29 de março de 1994, o mesmo Tribunal entendeu por sua admissão, desde que em igualdade de condições (o Boletim de Licitações e Contratos de maio de 1997 explicita esta condição: se do se computarem gravames legais comuns na proposta, por força do art. 42, §4º, da Lei nº 8.666/93).

O mesmo eg. Tribunal de Contas do Estado do Paraná, em Protocolo nº 293.673/97-TC, Decisão nº 13.509/97-TC, julgado em 26.09.1997, com decisão unânime, ementara:

Consulta. Impossibilidade de terceirização de serviços públicos. Possibilidade de contratação de pessoal através de cooperativa, apenas para o desempenho de funções que não impliquem o exercício de prerrogativas públicas, ou seja, que sejam atividades acessórias ou complementares em relação ao serviço público. As demais funções deverão ser exercidas por servidores públicos legalmente investidos no cargo.

O eg. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em Consulta nº 682.676, Relator Conselheiro José Ferraz, ementou:

Contratação de cooperativa de táxi pelo Poder Público. Objeto distinto de fornecimento de mão-de-obra. Cooperativa cujos serviços são referidos aos cooperados. Características típicas de prestação de serviço autônomo. Possibilidade.

E consta do voto do Conselheiro Sylo Costa:

A cooperativa tem algumas isenções de impostos etc., e pode, sim, entrar no certame levando vantagem, com algum privilégio não é no certame, é um privilégio que já está embutido na natureza de cooperativa.

No mesmo diapasão já decidiu o eg. Tribunal de Contas da União, em Representação (TC-016.849/2005-7), Acórdão nº 1.795/2005, Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, julgado em 09.11.2005 e publicado no DOU de 22.11.2005, do qual se lê:

d) foi exagerada a inclusão de cláusula no Pregão Eletrônico nº 004/7029-2005-GILC/AS vedando a participação de cooperativas no referido certame, haja vista que o objeto licitado não se referia à locação de mão-de-obra pura e simples; (...).

12. Dessa forma, não havendo no caso em questão a necessidade de subordinação jurídica entre o motorista e a empresa contratada para prestar os serviços de transporte licitados, a admissão de cooperativas no certame em comento não padece de ilegalidade.

Especificamente quanto à participação de cooperativa na modalidade pregão, vejamos a manifestação do TCU favorável concedendo medida cautelar, da lavra do Min. Benjamim Zymler, devidamente ratificada pela Corte de Contas em 9 de setembro de 2002, sustando o pregão ADSPA nº 15/02, do Banco Central do Brasil, nos termos do art. 21 da Resolução 36/95, citado por  Carlos Pinto Coelho Motta (2004, p.230).

Juízo provisório, típico do exame cautelar, demonstra ser relevante a tese sustentada pela representante, no sentido de não haver vedação expressa na Lei n. 8.666/93, nem nas normas que regem o pregão, à participação de cooperativas em licitação pública, sob qualquer de suas modalidades, desde que preenchidos os requisitos legais da habilitação.

Ainda segundo Carlos Pinto Coelho Motta (2004, p.230/231), Registra-se na mesma linha da cautelar concedida no citado TC, a idêntica medida (igualmente da lavra do Min. Benjamin Zymler) que assegura a participação de cooperativas nos procedimentos licitatórios. E ainda, do TJMG.

Administrativo. Participação de cooperativa em procedimento licitatório. Inexistindo restrição legal ao campo de atuação de cooperativas, vale dizer, insertas essas no elástico do vocábulo empresa, a teor da Lei n. 8.666/93, nada obsta a que venha participar de procedimento licitatório com vista ulterior contratação do Poder Público.

Finalmente, o TCU determina ao Banco Central do Brasil que:

Adote as medidas necessárias no sentido de alterar o subitem 3.1.2 do edital relativo ao pregão n. ADSPA 15/02, a fim de retirar a restrição à participação de cooperativas no certame, abrindo-se novo prazo para os interessados apresentarem propostas na forma da legislação em vigor.

Ante o aqui exposto, verifica-se que é vasta e também majoritária as decisões dos Tribunais de Contas, que defende a possibilidade da participação de sociedades cooperativas em licitações públicas em razão do estímulo constitucional ao cooperativismo.

5 CONCLUSÃO

Ante o aqui exposto, verificamos que as cooperativas foram criadas no século XIX, sendo a cooperativa de Rochdale na Inglaterra a primeira cooperativa a ser criada, com o objetivo de ajuda mútua entre seus associados e com obediência a alguns princípios que norteiam estas sociedades, que ainda prevalecem atualmente.

As cooperativas são, portanto sociedades de pessoas com objetivos comuns, na realização de atividades econômicas e sem fins lucrativos. No Brasil as cooperativas receberam o incentivo para sua criação através da Constituição Federal, no seu art. 174, § 2º onde o próprio Estado está incumbido de fomentar, apoiar e estimular o cooperativismo.

Ainda é sabido que as cooperativas recebem adequado tratamento tributário ao ato cooperativo como reza o art. 146, inc. III, alínea “c”, bem como a inexistência de vínculo empregatício entre ela e seu cooperado conforme estabelece o art. 442 da Consolidação  das Leis de Trabalho (CLT), o que a isenta das obrigações de ordem trabalhista.

Outro ponto de grande importância é o fato de no plano infraconstitucional, a Lei nº 5.764/71, define a Política Nacional do Cooperativismo, dispor em seu art. 4º, que as sociedades cooperativas são sociedades que possuem natureza jurídica própria e que de plano são reconhecidas pela lei como sociedades civis.

Foi devido a estes fatores acima citados que a problemática apresentada no presente trabalho monográfico teve como escopo uma análise da participação das sociedades cooperativas, à luz da legislação vigente concernente ao tema proposto, já que as entidades cooperativas estão submetidas a um conjunto normativo específico.

 A partir desta premissa, foi possível fazer uma análise do surgimento das sociedades cooperativas, bem como seus princípios norteadores. Analisando as legislações dentro do sistema jurídico brasileiro, concernentes ao tema e o seu tratamento diferenciado, fatores estes que as distinguem das demais sociedades civis e comerciais.

Assim sendo quando o assunto é a participação das sociedades cooperativas em licitações realizadas pela Administração Pública, deve-se ter em mente que as cooperativas são sociedades de natureza civil, constituídas por pessoas que exercem atividades de natureza econômica e que poderão fornecer bens e serviços a não associados.

Desta forma as cooperativas não podem ser alijadas dos certames licitatórios uma vez as mesmas são dotadas de capacidade jurídica, titulares de direitos e obrigações, estando plenamente aptas para exercitar direitos e contrair obrigações, o que significa que elas podem celebrar contratos com a Administração Pública.

Os princípios que norteiam o instituto das licitações, em hipótese alguma podem ser utilizados para coibir às sociedades cooperativas de participarem de licitações, pois não encontra a Administração Pública amparo legal para afastar dos certames licitatórios as sociedades cooperativas uma vez que na própria Lei de Licitações (lei nº 8.666/93), admite-se expressamente a participação de sociedades cooperativas nos certames licitatórios quando no inciso IV, do art. 28, permite a participação de sociedades civis, sendo as cooperativas sociedades civis conforme informa o art. 4º da Lei nº 5.764, é cediço que o amparo legal é incontestável.

A lei permite que o edital estabeleça os critérios e requisitos habilitatórios a serem atendidos por todos os licitantes interessados em participar do certame. Se a cooperativa atender naturalmente a estes requisitos dentro daquilo que jurídica e institucionalmente exista nas sociedades cooperativas – uma vez que a lei de licitações não permite que seja exigido na habilitação algo que as empresas licitantes na sua legislação específica de sua formação dela não exija, pois a Constituição Federal e a Lei de Licitações não permitam ao Poder Público  adentrar em particularidades desta ou daquela espécie de sociedade como os encargos a que cada uma se sujeita ou quanto à natureza de cada uma, para o fim de, a priori, impedir a participação de quem quer que seja em competições licitatórias.

Outra problemática abordada neste trabalho acadêmico foram as correntes doutrinárias acerca da participação das cooperativas em licitações. A primeira extremista veda a participação das sociedades cooperativas em licitações públicas sob o argumento de que sua participação fere o princípio da isonomia. Porém esta corrente não prevalece, pois afrontar o princípio da isonomia é justamente vedar a participação das cooperativas em licitações.

Já a segunda corrente que é a favor da participação das sociedades cooperativas em licitações públicas desde que haja uma equalização de preços das propostas, somando à proposta apresentada pela cooperativa os valores dos tributos e encargos trabalhista, afronta o princípio licitatório da proposta mais vantajosa, pois ao acrescentar valores a mais na proposta apresentada  pela cooperativa, a Administração Pública poderá está cerceando o direito de uma cooperativa ter sua proposta de preços como a mais vantajosa para à  Administração.

É a terceira e última corrente acerca deste tema que é a majoritária, é a favor da participação das sociedades cooperativas em licitações públicas, pois para que as cooperativas participem de licitações basta que elas atendam a todos os requisitos exigidos no edital como também todas as exigências ditadas pela Lei 8.666/93, pois a vedação de sua participação seria uma restrição ao caráter competitivo, comportamento este que é vedado pelo art. 3º, § 1º, inc. I, da mesma lei.

Por fim vale ressaltar que a Jurisprudência bem como os Tribunais de Contas, atualmente tem uma posição pacífica de entendimento em que as sociedades cooperativas poderão participar de licitações, em detrimento do interesse público, que é o de ter a proposta mais vantajosa, desde que as mesmas atendam ao Termo de Acordo Judicial assinado em 05.06.2003, celebrado entre o eg. Mistério Público do Trabalho e Advocacia Geral da União, e homologado nos autos do Processo nº 01082-020-10-00-0 da 20ª Vara do Trabalho de Brasília.

Desta forma, e diante dos argumentos expostos no decorrer deste trabalho acadêmico observa-se que é plenamente possível a participação das sociedades cooperativas em licitações públicas, em respeito ao princípio da igualdade, bem como atendendo aos dispositivos estabelecidos na Carta Magna que resguarda o tratamento de igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os desiguais na exata medida de suas desigualdades, vislumbrado no princípio da isonomia.

REFERÊNCIA:

ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das Sociedades Comerciais. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BECHO, Renato Lopes. Tributação das Cooperativas.  2ª ed. São Paulo: Dialética, 1999.

BITTENCOURT, Sidney. A Participação de Cooperativas em Licitações Públicas.  Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2001.

BRASIL, Consolidação das Leis de Trabalho.

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>

BRASIL, Constituição Federal de 1988.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>

BRASIL, Lei da Política Nacional de Cooperativismo.

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5764.htm>

BRASIL, Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública.

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>

              

CHARLES, Ronny. Licitações Públicas Comentadas.  3ª ed. Recife: Juspodivm, 2010.

CONLICITAÇÃO. História da Licitação.

Disponível em: <www.conlicitacao.com.br/historia/index.php>

COOPESP. Cooperativa de Trabalho de Educação do Estado de São Paulo. História do Cooperativismo.

Disponível em: <http://www.coopesp.org.br/cooperativisvo.pdf

COPOLA, Gina. A Participação das Cooperativas em Licitações – O Direito de Preferência Previsto pela Lei nº 11.488/87. In Revista Zênite de Licitações e Contratos. ILC, nº 164, ano XIV, out./2007.

DALLARI, Adilson de Abreu. Aspectos Jurídicos das Licitações. São Paulo: Saraiva, 2003.

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

FERNANDES JACOBY, Jorge Ulisses. Vade – Mécum de Licitações e Contratos, 3ª ed. Belo Horizonte: Forum, 2006.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

____________________________. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contratos Administrativo, 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MOTA COELHO, Carlos Pinto. Aplicação do Código Civil às Licitações e Contratos, Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

NDJ CONSULTORIA. Boletim de Licitações e Contratos. In Questões Polêmicas sobre Licitações e Contratos Administrativo, nº 05, maio, São Paulo, 1997.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

REIS, Samuel Mota de Souza. Controvérsias Doutrinárias e Jurisprudências acerca da Participação de Cooperativas em Licitações.

Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4916/a-participacao-de-cooperativas-em-licitacoes/2>

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentando as Licitações Públicas, nº 01.  Rio de Janeiro: Tema & Idéias, 2001.

SANTOS, Marcelo Oliveira dos. A Participação das Cooperativas de Trabalho Prestadora de Serviços – Nas Licitações Públicas.

Disponível em:

>

SANTOS, Ricardo Simões Xavier dos. Inversão de Fases – O Princípio da Eficiência Aplicado às Licitações Públicas. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 29 de ago de 2011.

Disponível em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/7833/inversao_de_fases__o_principio_da_eficiencia_aplicado_as_licitacoes_publicas>

SCHNEIDER, José Odelso. Cooperativas de Produção ou de Trabalho: Sua Viabilidade no Brasil. Cadernos CEDOPE – Série Cooperativismo, nº II – 6. UNISINOS, 1991.

SILVA, Ivone Vieira da. Vantagens do Cooperativismo Frente ao Sistema Tributário. Disponível em:< www.milenio.com.br/siqueira/trab.124.doc>

TCU. Licitações & Contratos, 4ª ed. Brasília: 2007.

Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF>

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial, Volume 01, São Paulo: Renovar, 2010.