Doutores,
Apresento a vocês a monografia de
conclusão de curso confeccionada e apresentada pela aluna Ana Paula Souza Silva
para colação de grau em Bacharel em Direito na Faculdade 2 de Julho, do qual eu
fui o orientador.
Vale a pena conferir os estudos e reflexões
sobre a possibilidade das sociedades cooperativas participarem das licitações públicas,
analisado sob a ótica da doutrina e jurisprudência.
Com efeito, a matéria é muito debatida no
direito administrativo.
Boa leitura e forte abraço,
A PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADES COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES
PÚBLICAS
Autora: ANA PAULA SOUZA SILVA
1.
INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho acadêmico é analisar como se
configura a participação de sociedades cooperativas em licitações públicas,
pois a partir do surgimento das Sociedades Cooperativas, no cenário histórico
mundial, bem como o seu reconhecimento de plano como sociedades civis, foi
trazido para o mundo jurídico uma celeuma no que tange a participação das
mesmas em licitações públicas concorrendo em pé de igualdade com as demais
sociedades empresarias.
A Constituição Federal de 1988, em seus arts. 146 inc. III,
alínea “c” e 174 § 2º, bem como a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971,
trouxeram benefícios constitucionais e legais atribuídos às cooperativas como
determinada categoria dentro do ordenamento jurídico brasileiro, este tema será
discutido e analisado no decorrer deste trabalho através do estudo de doutrinas
e jurisprudências acerca do tema.
O regime jurídico das sociedades cooperativas instituído
pela Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, define a política a ser adotada
para o cooperativismo. As cooperativas possuem características próprias e
peculiares que as distinguem de outras sociedades. A grande questão a ser
discutida é a possibilidade de sua participação nas licitações públicas,
disputando diretamente com as demais sociedades comerciais e civis.
Este trabalho abrange um estudo específico do instituto de
licitações demonstrando os princípios que são concernentes às licitações na
Administração Pública e a sua aplicabilidade no que tange a participação de
cooperativas em certames licitatórios.
Sendo regras a serem seguidas e exigidas num procedimento
licitatório, caberá a ele, em conformidade com a Lei Federal nº 8.666/93 e
demais alterações posteriores, a depender do objeto a ser licitado permitir ou
restringir a participação de cooperativas competindo em pé de igualdade com os
demais tipos de sociedades.
Porém o que se discute entre os administrativistas é
justamente é o fato de a cooperativa, dada sua constituição diferenciada,
possuir certos privilégios não concedidos a toda e qualquer sociedade
comercial. Talvez, seja este o maior motivo de discussão e acusação de
transgressão ao princípio da isonomia. Quando comprovada e explícita esta
diferenciação e demonstrado o tratamento desigual, inequivocamente, o
procedimento estará comprometido e suscetível de invalidação, pois estaria
sendo profanado o princípio basilar da Lei de Licitações insculpido no artigo
3º - princípio da isonomia.
Entretanto, não poderá ser de pronto excluída do certame
toda e qualquer cooperativa que pretenda contratar com o poder público, como se
o cooperativismo fosse um estigma e uma causa de segregação. Apurada e
meticulosa análise das características da sociedade cooperativista deverá ser
realizada a fim de que injustiças não sejam cometidas de ambos os lados.
Caso a cooperativa interessada em participar da licitação se
encontre em conformidade com as condições estabelecidas no instrumento
convocatório, bem como possua a qualificação adequada para contratar com o
poder público, garantindo-se ao interesse coletivo a execução contratual,
poderá ingressar ao certame sagrando-se até vencedora da licitação caso sua
proposta seja a mais vantajosa à Administração.
Portanto, a questão trazida a lume não é tão simples de ser
tratada, pois necessita da análise ponderada da Administração que deverá julgar
a participação das cooperativas com sensatez e razoabilidade, nunca se
desviando da legislação vigente.
2. AS
SOCIEDADES COOPERATIVAS
As sociedades cooperativas foram
criadas com o objetivo de atender aos interesses comuns de seus cooperados, no
Brasil as Sociedades Cooperativas ganharam caráter jurídico com a criação da
Lei nº
5.764/71, posteriormente com o advento da CF/88 as cooperativas tomaram um novo
rumo em termos de regência jurídica, e por
fim o Código Civil de 2002, trouxe uma inovação ao disciplinar no seu
artigo 1.094 as Sociedades Cooperativas.
2.1 HISTÓRICO DA SOCIEDADE
COOPERATIVA
O surgimento das Sociedades
Cooperativas é datado do Século XIX, na Inglaterra início da primeira fase da
Revolução Industrial, marcada pela luta dos trabalhadores por condições dignas
de trabalho e é reconhecido como o marco do cooperativismo mundial.
Tal contexto trazia uma
instabilidade social e econômica à Inglaterra, já que a revolução era contrária
ao conceito dado às relações entre empregado e empregador que só objetivavam os
lucros, bem como a substituição da mão-de-obra humana pela automação nas linhas
de produção.
Segundo Renato Lopes Becho citando Waldírio
Bulgarelli (1999, p.75):
O cooperativismo surge com a necessidade do homem de unir-se para
solucionar alguns dos seus problemas comuns. Essa necessidade já havia sido
identificada na Antiguidade, acompanhando o homem em sua evolução histórica.
Apesar da idéia de ajuda mútua ser antiga, apenas no século dezoito é que
começaram a ser descobertas fórmulas que permitiam a criação de estruturas que
viabilizassem esse ideal.
O cooperativismo foi difundido na
Inglaterra pelo socialista e reformador social, Robert Owen (1771-1858) que
dirimia críticas às instituições competitivas e a sociedade que segundo ele
eram estruturadas sob a irracionalidade humana.
A primeira sociedade cooperativa que
se tem conhecimento, conforme se é relatado foi a de Rochdale, que surgiu da
necessidade do homem de unir-se para solucionar os problemas comuns, criada num
primeiro momento para oferecer apenas gêneros de primeiras necessidades aos
associados, e, posteriormente passaram a desenvolver atividades de produção.
Segundo a Cooperativa de Trabalho
dos Profissionais de Educação do Estado de São Paulo – COOPESP
Em 21 de dezembro de 1844 no bairro de Rochdale, em Manchester
(Inglaterra), 27 tecelões e uma tecelã fundaram a "Sociedade dos Probos
Pioneiros de Rochdale" com o resultado da economia mensal de uma libra de
cada participante durante um ano. Tendo o homem como principal finalidade, e
não o lucro, os tecelões de Rochdale buscavam naquele momento uma alternativa
econômica para atuarem no mercado, frente ao capitalismo ganancioso que os
submetiam a preços abusivos, exploração da jornada de trabalho de mulheres e
crianças (que trabalhavam até 16h) e do desemprego crescente advindo da
revolução industrial.
As cooperativas surgiram com
fundamento em determinados princípios e objetivos. No dizer de Gina Copola
(2007, p.1007). “É cediço que as cooperativas surgiram com fundamento em
determinados princípios e objetivos caracterizadores dessa espécie societária,
e tais princípios são exatamente os mesmos que servem de fundamento para essas
sociedades existentes até os dias de hoje.”
Ainda corroborando com o tema, Gina
Copola citando TJSP (2007, p.1007).
Lê-se de r. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, Agravo Regimental nº 31.953-0/4-02, Rel. Des. Alves Braga, julgado
em 13.03.1996, por maioria de votos, que “É (...) da essência da cooperativa
que o cooperado seja, a um só tempo, sócio, usuário ou cliente da cooperativa,
o que implica a eliminação da figura do lucro. Esse foi o ideário dos pioniers de Rochdalle”. (Grifo do Autor).
Ademais nos ensina a Cooperativa de
Trabalho dos Profissionais de Educação do Estado de São Paulo – COOPESP que, no
Brasil, a cultura da cooperação é observada desde a época da colonização
portuguesa, emergindo através do Movimento Cooperativista Brasileiro que surgiu
no século XIX estimulado por funcionários públicos, militares, profissionais
liberais e operários, para atender às suas necessidades.
O movimento teve inicio com a criação da primeira
cooperativa de consumo em Ouro Preto (MG) em 1889, denominada Sociedade
Cooperativa Econômica dos Funcionários Públicos de Ouro Preto e que se expandiu
para Pernambuco, Rio de Janeiro, São Paulo, Rio Grande do Sul, além de se
espalhar em Minas Gerais.
Em 1902, no Rio Grande do Sul, por iniciativa do
padre Theodor Amstadt surgiu às cooperativas de crédito. A partir de 1906,
nasceram e se desenvolveram as cooperativas no meio rural idealizada por
produtores da agropecuária na sua maioria de origem alemã e italiana, que
trouxeram de seus países de origem a bagagem cultural, o trabalho associativo e
a experiência de atividades comunitárias familiares, que foi a máquina
impulsionadora bem como motivadora para que se organizassem em cooperativas.
Por fim a COOPESP comenta que com a expansão da
doutrina cooperativista, as cooperativas se expandiram num modelo autônomo,
voltado a suprir as necessidades dos próprios membros e assim se livrarem da
dependência dos especuladores. Porém apesar da difusão do cooperativismo, pouco
eram as informações difundidas sobre o assunto, o que impediu um maior
desenvolvimento do movimento cooperativista.
Em
comento Ivone Vieira da Silva citando Polônio (2000).
As cooperativas deram início em 06 (seis) de janeiro de 1903 pelo
Decreto nº 979 que regula a classe dos sindicatos e cooperativas rurais e de
consumo, antes em 1890, existiam movimentos formados pelos militares, mas não
vigoraram, posteriormente em 05 de janeiro de 1907 pelo Decreto nº 1.637, este
então instituíram formas de constituição as cooperativas, vinte anos mais tarde
em 1932 com o decreto nº 22.239 formou-se o marco do cooperativismo no Brasil,
dando formalização legal as cooperativas, o qual era denominado ”o estatuto do
cooperativismo”. “No ano seguinte este decreto foi substituído pelo Decreto nº
23.611.”
Preleciona ainda que:
Em
1964 destacam-se três legislações regulamentadoras de sociedades cooperativas,
a lei 4.380 de fala a respeito das cooperativas habitacionais, a lei 4.504 que
rege as cooperativa integral de reforma agrária e a lei 4.595 que legisla a respeito
das cooperativas de crédito. Finalmente em 16 de dezembro de 1971 foi
promulgado o estatuto geral do cooperativismo pela lei 5.764 a que está em vigor
até hoje e que define a política nacional do cooperativismo instituindo o
regime jurídico das cooperativas.
Em assim sendo a lei 5.764/71 que disciplinou a criação de cooperativas
restringiu a autonomia dos seus associados, interferindo na criação,
funcionamento e fiscalização do empreendimento cooperativo. Entretanto esta
limitação foi superada pela Carta magna em seu art. 5º, inciso XVIII, que
proibiu à interferência do Estado nas associações, dando início a autogestão do
cooperativismo.
2.2 CONCEITO DE COOPERATIVA
Para Samuel Mota de Souza Reis (2002, p.02), doutrinariamente,
vários são os conceitos de sociedades cooperativas, sob diferentes vieses que
ora privilegiam a pessoa do sócio, ora o objeto das cooperativas e ora a
variabilidade do seu capital.
Segundo Gina Copola (2007, p.1010) as cooperativas
foram conceituadas pelo art. 4º da lei Federal nº 5.764/71 que reza:
Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza
jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas
para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades
pelas seguintes características: [...]
Ainda segundo a Autora:
Na precisa definição de Plácido e Silva, em sua consagrada obra,
Vocabulário Jurídico, vol.1, 12ª edição, Forense, cooperativismo é:
"Derivado do mesmo modo que cooperativa, do latim cooperare, é aplicado
para designar o sistema econômico que se funda nas cooperativas, em virtude do
qual se estabelecem os princípios coordenadores, disciplinares e promotores da
maior amplitude das organizações, que se propõem pela cooperação, a dar mais
satisfatórios resultados das mesmas cooperativas”.
De acordo com Amador Paes de
Almeida (2004, p.371), sociedade Cooperativa é uma sociedade de
pessoas, com capital variável, que se propõe, mediante a cooperação de todos os
sócios, um fim econômico.
Ensina Sidney Bittencourt (2001, p.25).
Cooperativa
é uma associação de pessoas, de responsabilidade limitada, com interesses
comuns, contando com a participação de todos, respeitando-se direitos e deveres
de cada um tendo como característica principal o não auferimento de lucro.
Na visão de José Odelso Schneider (1991, p.05), cooperativa é
uma organização jurídica diferente das demais organizações econômicas, pois
possui duas dimensões: uma econômica e uma social. Ele vai mais além e explica
estas duas dimensões:
Na sua dimensão econômica visa acometer o
importante objetivo de assegurar aos associados os meios adequados de
subsistência e de trabalho, segundo os critérios da melhor eficiência e
racionalidade possível, assegurando-lhe a autonomia e a segurança num aspecto
essencial e sujeito a tantas distorções e explorações no mundo de hoje. Na sua
dimensão social, visa assegurar aos associados sua condição de sujeitos de todo
o processo, exigindo sua plena participação decisória e controladora na
empresa, como condição necessária para poderem ser os usuários dos bens e
serviços de toda a ordem que a sociedade-empresa proporcionar.
Nessa esteira Renato Lopes Becho apud
Pontes de Miranda (1999, p.79), a sociedade cooperativa é sociedade em que a
pessoa do sócio passa à frente do elemento econômico e as consequências da
pesssoalidade são profundas, a ponto de torná-la espécie de sociedade.
Ainda para este mesmo Autor, o destaque
da sociedade cooperativa é o caráter pessoal da sociedade, como grau maior de
importância. Além disso, reconhecia a natureza econômica dessa sociedade, porém
sem confundi-la com as sociedades de capitais.
Nas palavras de Carvalho de Mendonça citado
por Renato Lopes Becho (1999, p.79), a respeito do conceito de cooperativas, aquelas
que, sem capital fixo, se propõem a exercer a indústria, seu objeto, a serviço
direto dos sócios, por outra a suprir as necessidades dos que as constituem.
Escreve ainda, citando Waldemar Ferreira (1999, p.79), é sociedade de capital
variável com o fluxo e o refluxo de quantos se lhe associam para a obtenção das
vantagens que puder ministrar.
O autor continua esclarecendo que seu
enfoque também era o de capital variável, decorrente da liberdade de
associação, e com caráter finalístico de obter vantagens para seus sócios.
A legislação brasileira acerca de
cooperativas, especialmente a Lei nº 5.764/71, assevera que as cooperativas são
sociedades de natureza jurídica civil, não estando sujeitas à falência, mas,
apenas, à liquidação judicial ou extrajudicial.
Salienta Amador Paes de Almeida (2007, p.366), que o novo Código
Civil brasileiro, editado em 2002 e com vigência a partir de 2003, inovou em
seu artigo 1.094 as características das sociedades cooperativas:
Artigo 1.094 –
CC/2002: “São características da sociedade
cooperativa”:
I – variabilidade, ou dispensa do capital
social;
II –
concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da
sociedade, sem limitação de número máximo;
III – limitação do valor da soma de quotas do
capital social que cada sócio poderá tomar;
IV – intransferibilidade
das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;
V – quorum, para a assembléia geral funcionar e
deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital
social representado;
VI – direito de cada sócio a um só voto nas
deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de
sua participação;
VII – distribuição dos resultados,
proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade,
podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;
VIII – indivisibilidade do fundo de reserva
entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.
Por seu turno Gina Copola (2007, p.1011).
As
cooperativas podem ser singelamente conceituadas como sociedades de pessoas,
que visam a objetivo comum, sem fins lucrativos, e realizam atividades
econômicas, que, porém, não se referem a operações de comércio, porque não
objetivam lucro, mas, sim, a consecução de interesses comuns de seus sócios.
Marlon Tomazette citando Alfredo de Assis Gonçalves
Neto (2010, p.622), define as Cooperativas como: Toda associação de pessoas que
tenha por fim a melhoria econômica e social de seus membros, através da
exploração de uma empresa sobre a base mútua.
Ainda segundo o Autor citando Renato Lopes Becho (2010,
p. 622).
Outro
conceito diz que a cooperativa é “a sociedade de pessoas, de cunho econômico,
sem fins lucrativos, criada para prestar serviços aos sócios de acordo com os
princípios jurídicos próprios e mantendo seus traços distintivos intactos”.
Em suas palavras Tomazette definem
cooperativas (2010, p. 624).
As
cooperativas são reuniões de pessoas, que contribuem com bens e serviços para o
exercício de uma atividade econômica, ou seja, são sociedades. Nessa condição,
é claro que o objetivo das cooperativas é o exercício de uma atividade
econômica, contudo, sem fim lucrativo. Embora possa parecer uma contradição,
não há nenhum problema no exercício de uma atividade econômica sem fins
lucrativos.
Verifica - se que, cooperativas são organizações
jurídicas diferenciadas, pois visam objetivos comuns, sem fins lucrativos e que
realizam atividades econômicas, porém estas não são de comércio, já que não tem
como objetivo o lucro mais sim o interesse comum de seus cooperados.
2.3 PRINCÍPIOS DO COOPERATIVISMO
Implícitos no art. 4º da Lei nº 5.764/71, os
princípios cooperativistas foram estabelecidos desde 1844 por ocasião da
constituição da primeira cooperativa formal em Rochdale, na Inglaterra que
podem ser definidas como princípios doutrinários/ideológicos e que dão caráter
jurídico ás cooperativas.
Renato Lopes Becho (1999, p. 99), explica que, a
enumeração destes princípios ganhou destaque a partir de 1937, no congresso
realizado em Paris pela Aliança Cooperativa Internacional e em 1995 durante o
Congresso Cooperativo realizado na cidade de Manchester a Aliança Cooperativa
aprovou adequações no rol destes princípios, inspirados nos propostos por Rochdale.
Ainda assevera o autor nas palavras de Waldírio Bulgarelli (1999, p. 75).
Apesar,
porém dessa diversidade, e da existência de diversas correntes doutrinárias, os
princípios de sua doutrina foram sendo elaborados e consolidados, não mais no
sentido das cooperativas distributivas apenas, mas, para abranger todas as
formas de cooperativas, até que, por ocasião do XV Congresso da Aliança
Cooperativa Internacional, entidade que reúne cooperativas do mundo inteiro,
foram afinal fixados os seguintes princípios, inspirados no programa de
Rochdale, por isso tomando-lhe o nome, e conhecidos como Princípios de
Rochdale:
Professa o mesmo autor (1999, p.101), que os princípios
que norteiam o Cooperativismo em todos os níveis e ramos são implícitos e que a
manifestação de tais princípios são encontrados ao longo da lei 5.764/71 como no
art. 4º que é o mais rico sob esse aspecto:
Art.
4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica
próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar
serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes
características:
I -
adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade
técnica de prestação de serviços;
II
- variabilidade do capital social representado por quotas-partes;
III
- limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado,
facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim
for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV
- incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à
sociedade;
V -
singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e
confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de
crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI
- quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no
número de associados e não no capital;
VII
- retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações
realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;
VIII
- indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e
Social;
IX
- neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;
X -
prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos
empregados da cooperativa;
XI
- área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião,
controle, operações e prestação de serviços.
Explica Renato Lopes Becho (1999, p.101), que esta
é uma das principais normas do cooperativismo e um dos pilares de diferenciação
entre as cooperativas e as demais sociedades. Este princípio está bem
positivado na legislação brasileira.
Vale ainda ressaltar que esses princípios são
imprescindíveis para entendermos as disposições constitucionais brasileiras que
versam sobre as cooperativas.
Ivone Vieira da Silva (2000) assevera que:
Adesão
Livre e Voluntária: As cooperativas são organizações voluntárias abertas a
todas as pessoas que poderão prestar seu serviço e assumirem responsabilidade
como membros, sem nenhum tipo de discriminação, respeitando sexo, classe
social, raça, política e religião desde que os associados preencham os
requisitos do estatuto.
Renato Lopes Becho (1999, p.103), comenta que essa
norma, da lei 5.764/71, é reforçada pela Constituição Federal, que, em seu art.
5º inc. XX determina: “... ninguém pode ser compelido associar-se ou a
permanecer associado”. Assim, todos aqueles que participarem de uma
cooperativa, assim o farão por livre adesão.
Ainda dentro dos princípios cooperativistas,
segundo Ivone Vieira da Silva (2000), vejamos:
Gestão
Democrática pelos Membros: As cooperativas são organizações democráticas
controladas pelos sócios que participam ativamente na formulação de suas
políticas e tomadas de decisões. Todos os sócios têm igualdade de direito nas
votações.
Ainda segundo a Autora, a democracia é um ponto
sensível para o cooperativismo. Desde os Pioneiros de Rochdale, que estipularam
que cada membro participaria das decisões com um voto, e que está presente até
hoje no sistema cooperativista.
Discorrendo acerca dos princípios cooperativistas,
vejamos o que diz a Autora:
a)
Participação econômica dos Membros: Os membros
contribuem equitativamente, além de receberem juros limitados sobre o capital
como condição de sociedade. Ademais os sócios recebem o retorno na proporção de
suas transações com a cooperativa.
b)
Autonomia e independência: As cooperativas são
autônomas não admitindo subordinação a outras entidades, inclusive
governamental, pois o controle democrático deve ser preservado, necessariamente
pelos sócios.
c)
Educação, formação e Informação: As cooperativas
proporcionam educação, treinamento e a formação de seus sócios, dirigentes,
administradores e funcionários, contribuindo para o seu desenvolvimento,
assumindo também um caráter educativo para o público em geral, especificamente
sobre a natureza dos benefícios da cooperação.
d)
Intercooperação: As cooperativas servem de forma
mais eficaz aos seus membros e mais força ao movimento cooperativo, trabalhando
em conjunto, através das estruturas locais, regionais, nacionais e
internacionais.
e)
Interesse pela Comunidade: As cooperativas
trabalham para o desenvolvimento sustentado das suas comunidades através de
políticas aprovadas pelos membros.
Estes são os pilares sobre os quais se erguem as
Sociedades Cooperativas, que sobreviveram às diversas revoluções porque
passaram o planeta em quase dois séculos.
2.4 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS
O art.6º da Lei Federal nº 5.764/71 reza que:
Art.
6º As sociedades cooperativas são consideradas:
I -
singulares, as constituídas pelo número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas,
sendo excepcionalmente permitida a admissão de pessoas jurídicas que tenham por
objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou,
ainda, aquelas sem fins lucrativos;
II
- cooperativas centrais ou federações de cooperativas, as constituídas de, no
mínimo, 3 (três) singulares, podendo, excepcionalmente, admitir associados
individuais;
III
- confederações de cooperativas, as constituídas, pelo menos, de 3 (três)
federações de cooperativas ou cooperativas centrais, da mesma ou de diferentes
modalidades.
§
1º Os associados individuais das cooperativas centrais e federações de
cooperativas serão inscritos no Livro de Matrícula da sociedade e classificados
em grupos visando à transformação, no futuro, em cooperativas singulares que a
elas se filiarão.
§
2º A exceção estabelecida no item II, in fine, do caput deste artigo não se
aplica às centrais e federações que exerçam atividades de crédito.
O Art.
7º institui que “As cooperativas singulares se caracterizam pela prestação
direta de serviços aos associados”.
Preleciona Gina Copola (2007, p.1008), que tais
princípios são fundamentais para a compreensão dos fundamentos e objetivos de
qualquer cooperativa e resumem de forma suscinta, porém elucidativa, a razão de
ser de tais sociedades.
Observa-se que esta classificação é embasada nos
objetivos sociais, a que as sociedades cooperativas se dispõem a buscar.
Segundo Marlon Tomazette (2010, p.627), as
sociedades cooperativas, mesmo possuindo traços essências, podem se diferenciar
de acordo com vários aspectos, o que permite a elaboração de algumas
classificações, para fins didáticos:
a) Quanto à estrutura:
a.1) Cooperativas singulares: cujo objetivo é a
prestação de serviços aos cooperados, sendo compostas por pessoas físicas e,
excepcionalmente, por pessoas jurídicas. São s cooperativas mais comuns;
a.2) Centrais ou federações de cooperativas: são
entidades que se destinam a organizar serviços de cooperativas filiadas. São
formadas por pelo menos três cooperativas singulares, podendo admitir
excepcionalmente associados individuais que venham a constituir cooperativas
singulares;
a.3) Confederações de cooperativas têm por objetivo
orientar e coordenar as atividades das filiadas, nos casos em que o vulto dos
empreendimentos transcender o âmbito de capacidade ou conveniência de atuação
das centrais e federações (Lei 5.764/71, art. 9º). São compostas pelo menos
três cooperativas centrais ou federações de cooperativas com atuação no mesmo
ramo ou em diversos ramos de atividade.
b) Quanto à atividade:
b.1) Cooperativas de consumo: destinam-se à
aquisição, em comum, de produtos de consumo para seus cooperados;
b.2) De crédito: destinadas a
promover a poupança e permitir financiamentos para seus cooperados;
b.3) Agropecuárias; b.4) Educacionais;
b.5) Habitacionais; b.6) De saúde; b.7) De produção; b.8) De prestação de
serviço; b.9) Mistas.
2.4 TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS
SOCIEDADES COOPERATIVAS
O tratamento diferenciado que é dado às sociedades
cooperativas está previstos em diferentes dispositivos do nosso ordenamento
jurídico.
Por seu turno, Sidney Bittencourt (2001, p.26) no
que se refere à associação de pessoas que forma cooperativa, preliminarmente
impõe-se destacar que a Constituição federal de 1998 deu novo rumo, em termos
de regência jurídica, ao tema.
Ainda segundo Bittencourt (2001, p.26/27), diversos
artigos da Constituição são voltados para as cooperativas, não só para
reconhecê-las, como para incentivá-las.
Estabelece o art. 5º, inciso XVIII da Carta Magna:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
.....................................................................................................................
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento;
Ademais, o Autor (2001, p. 27), tece comentários acerca
do dispositivo constitucional:
Deflui
dessa liberdade de associação, obviamente, o princípio de que é livre a sua
criação, independentemente de autorizações para sua constituição, tendo tido o
constituinte, todavia, o cuidado de explicitar esta inferência. Para afastar
qualquer tipo de incerteza, teve o constituinte também o cuidado de elencar no
texto constitucional, expressamente, as cooperativas entre associações, “para
não deixar dúvida quanto ao seu regime jurídico”.
Além desse dispositivo, outros são disciplinados na
Constituição Federal de 1988 que incentivam o cooperativismo:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
.....................................................................................................................
III
- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre:
.....................................................................................................................
c)
adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades
cooperativas.
.....................................................................................................................
Art.
174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o
setor privado.
.....................................................................................................................
§
2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de
associativismo.
Outro tratamento diferenciado que é dado ás
sociedades cooperativa é encontrada no plano infraconstitucional, pois a Lei nº
5.764/71, que define a Política Nacional do Cooperativismo, dispõe em seu art.
4º que as cooperativas são sociedades que possuem forma e natureza jurídicas
próprias, de natureza civil, não sujeitas á falência. Conforme se infere a
leitura do dispositivo legal:
Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza
jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas
para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades
pelas seguintes características:
As sociedades cooperativas possuem tratamento
diferenciado também na esfera trabalhista, já que a legislação determina que,
qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe
vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os
tomadores de serviços daquela.
Assim estabelece o dispositivo legal da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Art.
442.......................................................................................................
Parágrafo
único: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não
existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os
tomadores de serviços daquela.
Como observa Sidney Bittencourt (2001, p.32), para
ter uma relação trabalhista, quatro elementos são fundamentais: pessoalidade,
habitualidade, subordinação e remuneração. Não havendo qualquer um deles, não
há relação.
Ainda nos ensina que (2001, p.32):
Vale
ressaltar que na relação entre associados e cooperativas que não existe vínculo
empregatício. Já na relação entre o cooperado e o tomador de serviço não é tão
clara, pois o Ministério do Trabalho determina que o Agente de Inspeção do
Trabalho, quando da fiscalização na empresa tomadora de serviços, procederá ao
levantamento físico objetivando detectar a existência dos requisitos da relação
de emprego entre os cooperados e o contratante.
Ainda na seara trabalhista Sidney Bittencourt
(2001, p. 40), preleciona que, nenhuma obrigação de ordem trabalhista é devida
pela cooperativa em relação a seus associados. As obrigações devidas são
aquelas que estiverem previstas no seu estatuto de constituição. Aos associados
não é devido qualquer depósito para o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço
(FGTS).
As sociedades cooperativas possuem também tratamento
tributário diferenciado em seus atos cooperativos.
Reza o art. 146, inciso III, alínea “c” da
Constituição Federal que:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
.....................................................................................................................
Para Gina Copola (2007, p.1013), é de império
estabelecer, desde já, a distinção entre atos cooperativos e não cooperativos.
Os atos cooperativos foram expressamente definidos
pelo art. 79 da Lei nº 5.764/71.
Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as
cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas
entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.
Parágrafo
único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de
compra e venda de produto ou mercadoria.
Gina Copola (2007, p. 1013) cita Renato Lopes Becho
para exemplificar os atos cooperativos e definir os seus contornos e, por fim,
distingui-los dos atos cooperativos. É o que se lê do excerto abaixo transcrito:
Vamos
dar alguns exemplos simples para melhor situarmos o leitor leigo (concessa venia o conhecedor do assunto).
Um grupo de companheiros, em número de vinte, reúnem-se e formam uma
cooperativa. Praticam democraticamente todos os atos necessários para a
criação, como participação em Assembléia Geral de fundação, aprovação do
Estatuto Social, eleição dos Conselhos de Administração e Fiscal. Aportam
capital social. A cooperativa está apta a iniciar suas atividades.
Seu
objetivo pode ser facilitar o consumo dos cooperados e, assim, fundam um
supermercado cooperativo. Será ato cooperativo a aquisição dos produtos
expostos nas prateleiras, como se fosse qualquer supermercado, desde que a
aquisição se dê por um cooperado. (...).
Os
atos não cooperativos são identificados por exclusão: são aqueles que não se
encaixam nos elementos que compõem a norma do art. 79 citado.
Sobre o adequado tratamento
tributário Gina Copola (2007, p.1013), citando Ives Gandra Martins ensina, com
proficiência, que:
A expressão “adequado tratamento” também não implica concessão de
imunidade constitucional, visto que as imunidades, sobre serem manifestas,
objetivam casos expressos de interesse nacional em que as entidades ou os atos
beneficiados complementam as atividades estatais ou assim o são para que a
liberdade democrática não tenha entraves.
Ainda segundo a Autora através dos
ensinamentos de Ricardo de Mattos Piccoli (2007, 1013).
Por certo, a razão de não incidência tributária nos atos cooperativos,
relativamente ao imposto de renda e contribuição social sobre o lucro, por
exemplo, decorre da própria atipicidade da sociedade cooperativa. Esta, como
representante de associados, não apura lucros; tampouco acréscimo patrimonial,
relativamente às operações decorrentes dos atos cooperativos. Assim, esses
resultados não estão subordinados ao instituto da isenção, pois só se isenta
aquilo que é tributável.
Por fim a Autora (2007, p.1013),
preleciona, que os atos cooperativos são aqueles de simples prestação de
serviços aos seus cooperados, sem a obtenção de lucro, uma vez que não implicam
operação de mercado e, por essa razão, não estão sujeitos à incidência de
tributos, entre eles, o imposto de renda e o ICMS.
Entende - se que as cooperativas são
reconhecidas constitucionalmente, recebendo tratamento diferenciado, com o
intuito de incentivo à sua criação, garantindo desta forma o princípio
constitucional da igualdade explicito no caput do art. 5º da Carta Magna. Que segundo
o filósofo Aristóteles “a igualdade consistia em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais”.
3. DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
Licitação Pública é um procedimento
administrativo adotado pelo poder público, através de critérios objetivos
previamente estabelecidos, para que possa contratar com particular quando
pretende adquirir, alienar, locar bens e contratar para execução de obras ou
serviços.
3.1 HISTÓRICO DAS LICITAÇÕES
Em pesquisa ao site Conlicitação, a
licitação foi introduzida no direito público brasileiro pelo Decreto nº 2.926
de 14-05-1982 que regulava as arrematações dos serviços a cargo então do
Ministério da agricultura, comércio e Obras públicas.
Outras legislações vieram e até
trataram das licitações de forma singela, a consolidação dos procedimentos
licitatórios veio ao final, a ser consolidado, no âmbito federal, pelo Decreto
de nº 4.536, de 28-01-22, que organizou o Código de Contabilidade da União.
Segundo Pereira Júnior (1930, p.978),
remota ao império o tratamento legislativo das concorrências com o decreto nº
2.926, de 14 de maio de 1862.
Ainda segundo o conlicitação, desde
o antigo Código de Contabilidade da União, de 1922, o procedimento licitatório
veio evoluindo, com o objetivo de conferir maior eficiência às contratações
públicas, sendo, por fim, sistematizado através do Decreto-Lei nº. 200, de
25.02.67 (arts. 125 a
144), que estabeleceram a reforma administrativa federal, e estendida, com a
edição da Lei nº. 5.456, de 20.06.68, às Administrações dos Estados e
Municípios.
O Decreto-lei nº. 2.300, de
21.11.86, atualizado em 1987, pelos Decretos-lei 2.348 e 2.360, instituiu, pela
primeira vez, o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, reunindo
normas gerais e especiais relacionadas à matéria.
A Constituição de 1988 representou
um notável progresso na institucionalização e democratização da Administração
Pública. Apesar dos textos constitucionais anteriores contemplarem dispositivos
relacionados ao acesso à função pública e ao regime do funcionalismo estatal, a
verdadeira constitucionalização da Administração Pública somente foi levada a
efeito pela Carta de 1988.
A partir de 1988 a licitação
recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela
Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.
Assim, ao analisar o disposto no
art. 37, XXI da Constituição Federal, pode-se observar que a obrigatoriedade de
licitar é princípio constitucional, apenas sendo
dispensada ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei.
O princípio de licitar
está intimamente ligado aos princípios da indisponibilidade e supremacia do
interesse público que são princípios norteadores da atividade estatal.
O fato de ter sido alçado ao status
de princípio constitucional é de extrema importância para a análise do procedimento
licitatório dentro do ordenamento jurídico.
O art. 37, XXI da Constituição
Federal foi regulamentado pela Lei 8.666, de 21.06.93 (alterada pelas Leis
8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99), em vigor atualmente, que disciplina as licitações
e contratos da Administração Pública. Esta Lei estabelece as modalidades licitatórias
que estão definidas no art. 22 da Lei Federal nº. 8.666/93.
A lei n° 8.666 de 21 de junho de
1993, atualizada pela Lei nº. 8.883, de 08 de junho de 1994, que estatui as
normas gerais sobre licitações e contratos completa o
ciclo, disciplinando o instituto, a partir das diretrizes traçadas pela
Constituição e de molde a exigir sua prática na administração pública direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput). Ressalvadas as hipóteses
previstas na lei, nenhum órgão ou entidade da administração pública brasileira,
pode, hoje, contratar compra obra, serviço, alienação ou locação sem prévia licitação,
sob pena de violar os princípios fundamentais da igualdade, da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade e da publicidade.
3.2 CONCEITO
Sob a óptica doutrinária uma boa
compreensão do conceito de licitação parte de Celso Antônio Bandeira de Mello
(2003, p.479), que considera como:
(...) certame que as entidades governamentais devem promover e no qual
abrem a disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações
de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às
conveniências públicas.
A Administração Pública ao licitar
busca realizar negócios mais vantajosos ao instituir a competição entre os
ofertantes e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação
nos negócio que as pessoas governamentais pretendam realizar com particulares.
Note-se, portanto, que já em uma primeira
conceituação doutrinária se evidenciam as idéias de competição entre os
particulares potencialmente “contratáveis” pelo Estado e vantagem aferida para
o ente público.
Além do mais, o conceito trazido por Bandeira de
Mello, demonstra a imperatividade da norma que determina a adoção desse
instrumento pré-contratual do Estado, pois, nas palavras do próprio autor, a
licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover.
Marçal Justen Filho (2006, 316) define licitação
como sendo, (...) um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um
ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de
proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da
isonomia, conduzindo por um órgão dotado de competência específica.
Já Hely Lopes Meirelles (2006, p.27)
formulou o seguinte conceito:
(...) procedimento administrativo mediante o qual a Administração
Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder
Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e
atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o
meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de
obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. Realiza-se
através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e
para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório,
e o contrato subsequente.
Na ótica de Ronny Charles (2010,
p.23), licitação é o procedimento prévio de seleção por meio do qual a
Administração mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos
ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor
alternativa para a celebração de um contrato.
Vejamos as próximas conceituações a
respeito do tema começando pela definição de Diógenes Gasparini (2006, p.471),
para quem licitação é:
(...) procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso
juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente
estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta
mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.
É também nesse sentido, a explanação
de Ivan Rigolin (2006, p.24), para quem licitação.
(...) não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento
administrativo através do qual a Administração elege, entre várias possíveis, a
proposta mais vantajosa a seu interesse - que é sempre o interesse público -,
com vista a algum contrato, em que geral de aquisição de material ou de
serviço, que pretenda celebrar.
A licitação está regulamentada no art. 2º da lei
8666/93 que prevê:
Art.
2 º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,
concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas
com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as
hipóteses previstas nesta lei.
Marçal Justen Filho em sua obra de Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos (2010, p.47) assevera que:
Da obrigatoriedade da licitação:
O art. 2º estabelece regras gerais sobre a
obrigatoriedade da licitação nas contratações administrativas, fixando
pressupostos de sua aplicação.
Matriz Constitucional do dispositivo:
O dispositivo filia-se diretamente ao art. 37, inc.
XXI, da CF/88. Fica, assim, estabelecida a licitação como regra fundamental. A
ausência de licitação somente se admite por exceção.
A licitação, portanto, volta-se para a consagração
de dois pólos de interesses: de um lado, o Estado, e, de outro lado, dos
particulares. Obviamente que, dentre os interesses do Estado estão inseridas,
de forma indireta, as pretensões dos cidadãos, enquanto administrados.
Enfim, com as idéias corroboradas por vários
doutrinadores, é possível se afirmar que licitação é a forma de contratação com
terceiro (particular), que venha a oferecer proposta mais vantajosa para o
Estado.
3.3 PRINCÍPIOS ORIENTADORES DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS
Os princípios basilares que visam orientar as
licitações estão previstos no art. 3º da lei 8.666/93, bem como dispostos no
caput do art. 37 da Constituição Federal, bem como implícitos ao longo do texto
da Carta Magna.
Dispõe o art. 3º da lei 8.666/93
Art. 3o A licitação destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da
proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Já o caput do art. 37 da Constituição Federal reza
que:
Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
Hely Lopes Meirelles (2006, p.30), preleciona que, toda
licitação está sujeita a determinados princípios irrelegáveis no seu
procedimento, sob pena de se descaracterizar o instituto e invalidar seu
resultado seletivo.
Já Marçal Justen Filho, (2006, p.319), nos ensina
que, a licitação é um procedimento administrativo disciplinado em vista do
atingimento de certos fins. O art. 3º enumera alguns dos fins buscados pela
licitação e indica os princípios jurídicos mais relevantes a que a licitação se
subordina.
3.3.1 Princípio da Legalidade:
É o princípio mais relevante que norteia e orienta
os atos praticados pela Administração, pois visam à fiel observância do que determinam
a lei na pratica dos atos administrativos, no que tange a licitação esta deverá
obedecer à lei que regerá seus procedimentos.
Para Hely Lopes Meirelles (2006, p.42), o princípio
da legalidade é, o princípio basilar de toda a Administração Pública. Significa
que toda atividade administrativa está sujeita aos mandamentos da lei e deles
não se pode afastar ou desviar, sob pena de invalidade.
Marçal Justen Filho (2010, p.75), tece comentário
explanando que, o princípio da legalidade disciplina integralmente a atividade
administrativa, tal como consagrado constitucionalmente (CF/88, arts. 5º, inc.
II, e 37). Logo, a atividade licitatória deve necessariamente sujeitar-se ao
disposto na ordem jurídica.
Nos ensinamentos de Diógenes Gasparini (2006, p. 07),
o princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a
sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob
pena de inviabilidade do ato e responsabilidade de seu autor.
Para Ronny Charles (2010, p.31), o princípio da
legalidade é inicialmente manifestado pelo constituinte, quando estabelece, no
art.5º, inc. II, da CF/88 que, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.
Ademais, ensina o grego Michael Stassinopoulos,
citado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p.92), que a Administração
não atua contra legem ou praeter legem, mas sim, secundum legem.
3.3.2 Princípio da Moralidade:
Este princípio traça as regras de conduta da
Administração Pública que deve ser de lealdade, boa-fé, e da ética.
De acordo com esse princípio a Administração e seus
agentes devem atuar na conformidade de princípios éticos, que não transgridam o
senso moral da sociedade.
Preleciona Hely Lopes Meirelles (2006, p. 42), que a
moralidade administrativa constitui, hoje, pressuposto de todo ato da
Administração Pública (Constituição Federal, art. 37, caput).
Em comento nos ensina Marçal Justen Filho (2010, p.
75) que na licitação a conduta moralmente reprovável acarreta nulidade do ato
ou procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparência de cumprimento à
lei ou ato convocatório.
Na visão de Ronny Charles (2010, p.32), a moralidade
exige que a ação da administração seja ética e respeite os valores jurídicos e
morais. Este princípio, de índole constitucional, está associado à legalidade,
contudo, mesmo na hipótese de lacuna ou de ausência de disciplina legal, o
administrador não está autorizado a proceder em confronto com a ética e com a
moral. Assim, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatível com a lei,
verificada sua imoralidade, deve ser invalidade.
3.3.3 Princípio da Publicidade:
A partir deste princípio exige – se da Administração
Pública que preste contas de todos os seus atos e procedimentos.
A Administração Pública está obrigada a dar
transparência a todos os atos oficiais que devem ser publicados, principalmente
na licitação, assegurando assim a possibilidade dos licitantes, como de
qualquer outro interessado, de fiscalizar os atos realizados.
Segundo,
Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p.448).
A publicidade dos atos da licitação é princípio
que abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus
anexos, o exame da documentação e das propostas pêlos interessados (...). É em
razão desse princípio que se impõe à abertura dos envelopes da documentação e
propostas em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores
e do respectivo contrato, ainda que resumidamente.
Jessé
Torres Pereira Júnior (2007, p. 62), nos ensina que, (...) publicidade exige
que a Administração anuncie, com a antecedência e pelos meios previstos na lei,
além de outros que ampliem a divulgação, que realizará a licitação e que todos
os atos a ela pertinentes serão acessíveis aos interessados.
Na ótica de Marçal Justen Filho (2006, p.320), a
publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo
acesso dos interessados do certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da
participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a
facultar a verificação da regularidade dos atos praticados.
Segundo Ronny Charles (201, p.32), a determinação
de obediência ao princípio da igualdade, na licitação e contrato administrativo,
impede discriminação entre os participantes do certame, seja através de
claúsulas que favoreçam uns em detrimento de outros, seja mediante julgamento
tendencioso. Este tratamento isonômico é uma garantia da competitividade e da
consequente busca pela melhor proposta para o negócio administrativo.
3.3.4
Princípio da Impessoalidade:
A
Administração Pública deverá tratar os licitantes sem discriminação, benéficas
ou detrimentosas. Não favorecendo nem perseguindo os interessados em participar
da licitação.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2006, p.42), o
princípio da impessoalidade exige que a Administração trate os administradores sem
preseguições e sem favorecimentos, como consectário do princípio da igualdade
de todos perante a lei.
Para Marçal Justen Filho (2006, p.319):
Indica vedação a distinções fundadas em
caracteres pessoais dos interessados. Ao menos, os caracteres pessoais devem
refletir diferenças efetivas e concretas (que sejam relevantes para os fins da
licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será
impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade psicológica
do julgador. A impessoalidade conduz a decisão a independer da indentidade do
julgador.
Ademais, Marçal
(2010, p.75), tecendo comentário acerca do tema assevera que, todas as decisões
adotadas pela Administração ao longo do procedimento licitatório, desde a fase
interna até o encerramento do certame, devem traduzir um julgamento imparcial,
neutro e objetivo.
Para Ronny Charles (2010, p.32), a impessoalidade
repele e abomina favortismos e restrições indevidas, exigindo tratamento equânime
e marcado pela neutralidade.
Ainda segundo o Autor (2010, p.32), citando Maria
Syvia Zanela di Pietro sobre quem este princípio, muito bem explica:
“Exigir impessoalidade da administração
tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos
administrados como à própria Administrção. No primeiro sentido, o princípio
estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade
administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a
prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse
público que tem que noetear o seu comportamento (...). No segundo sentido,
significa, segundo José Afonso da Silva, baseado na lição de Gordilho que, os
atos e provimentos administrativos são impútáveis não ao funcionário que os
pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de
sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que
formalmente manifesta a vontade estatal.”
3.3.5
Princípio da Igualdade entre os Licitantes ou da Competitividade:
O
princípio da igualdade é o alicerce do processo licitatório, pois, para que o
processo seja legal, sem irregularidades, terá que haver a igualdade entre os licitantes.
Portanto, não será aceito nenhum tipo de discriminação em cláusulas que
favoreçam uns em detrimento de outros constantes do edital, pois, se em algum
momento do processo a competitividade for frustrada, o próprio processo estará
prejudicado, não podendo prosseguir com a irregularidade.
Nessa
diapasão o professor Hely Lopes Meirelles (2006, p.35), prescreve que:
Mas o princípio em exame não impede que a
Administração estabeleça requisitos mínimos de participação, desde que
necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra
ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer
outro interesse público, em conformidade com o previsto nos arts. 27 a 33 da lei 8.666, de 1993.
Podem-se
apontar algumas exceções ao princípio da igualdade entre os licitantes,
constantes no parágrafo 2° do artigo 3°, da Lei n° 8.666/93, as que asseguram
os critérios de desempate, preferência sucessivamente aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional;
II- produzidos no País;
III- produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
Porém
o inciso I não tem mais aplicabilidade, pois o conceito de empresa brasileira
de capital nacional desapareceu com a revogação do artigo 171 da Constituição
Federal pela Emenda Constitucional n° 6, de 15 de agosto de 1995.
Por
seu turno, ainda acerca do tema destacamos por oportuno a lição do professor
Diógenes Gasparini (2006, p. 482):
A lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública
estabelece que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou
tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
proponentes ou de qualquer outra circunstâncias impertinente ou irrelevante ao
objeto do contrato (art.3º §1º, I). Aí está consubstanciado o princípio da
competitividade.
Jessé Torres Pereira Junior (2007,
p.66), no seu livro de Comentários à lei de licitações e contratações da
administração pública preleciona que, o princípio da igualdade impõe à
Administração elaborar regras claras, que asseguram aos participantes da
licitação condições de absoluta equivalência durante a disputa, tanto em si
quanto perante a Administração, intolerável qualquer espécie de favorecimento.
Sobre este aspecto Hely Lopes
Meirelles (2006, p.35), nos ensina que a igualdade entre os licitantes é o
princípio primordial da licitação – previsto na própria Constituição da República
(art. 37, XXI) – pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre
participantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que afastem
eventuais proponentes qualificados ou desnivelem no julgamento (art. 3º, §1º).
Segundo Ronny Charles (2010, p.32), a
determinação de obediência ao princípio da igualdade, na licitação e contrato
administrativo, impede discriminação entre os participantes do certame, seja
através de cláusulas que favoreçam uma em detrimento de outros, seja mediante
julgamento tendencioso. Este tratamento isonômico é uma garantia da
competitividade e da consequente busca pela melhor proposta para o negócio
administrativo.
3.3.6
Princípio da Probidade Administrativa:
A
probidade Administrativa é o dever de agir de todo administrador público. A lei
a incluiu dentre os princípios específicos da licitação como uma advertência às
autoridades que a promovem e as julgam.
Esse
princípio busca a transparência do processo licitatório e o comprometimento dos
agentes públicos que conduzem o processo, para que não cometam nenhuma
improbidade, pois, caso isso ocorra, serão punidos.
Jessé
Torres Pereira Junior (2007, p.62), nos ensina que a probidade administrativa
ordena à Administração que o único interesse a prevalecer é o público e que a
única vantagem a ser buscada é a da proposta que melhor atenda ao interesse
público.
Preleciona
Marcelo Oliveira dos Santos (2007, p.61)
Que o princípio da probidade administrativa prima o agir da administração
de forma lícita, moral e ética, primando pela lealdade e a boa-fé para com a
sociedade e com os licitantes, compatibilizando o ato com a justiça, a
equidade, com os bons costumes e com as regras de compatibilidade com a
justiça, equidade, com os bons costumes e com as regras da boa administração.
Nota-se que ao dispor a lei 8.666/93 de parte específica referente aos crimes
nas licitações entre os artigos 89 e 99, está a combater a improbidade do
administrador público.
Na
ótica de Rony Charles (2010, p.34).
A probidade administrativa é um preceito que vincula todo o
administrador público, tendo o estatuto incluindo este princípio expressamente
dentre aqueles específicos da licitação; tal preocupação originou-se do momento
político e histórico vivido quando da aprovação da Lei 8.6666/93. A probidade
administrativa também é imposta ao administrador pela letra constitucional, que
estabelece, no § 4º de seu artigo 37, que os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
3.3.7
Princípio da Isonomia:
Segundo
Ronny Charles (2010, p.30), o princípio da isonomia, significa que deve haver a
garantia de tratamento igual para todos os participantes, é uma garantia do
princípio da competitividade.
Destaca-se
por oportuno a afirmação de Gina Copola (2007, p. 1021), de que cabe à
Administração conceder tratamento isonômico a todos os possíveis interessados
em participar de licitação, sendo frustrada a isonomia entre os licitantes,
resta frustrado o próprio procedimento de licitação.
Ainda
segundo a Autora, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou
tolerar cláusulas ou condições que comprometam, restrinja ou frustrem o caráter
competitivo das licitações (art. 3º, §1º, inc. I, da lei nº 8.666/93), ou
estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra (art. 3º, §1º, inc. II, da lei 8.666/93).
Ainda
nesse entendimento a Autora (2007, p.1021), nas palavras de Marçal Justen Filho
nos ensina que:
Seria equívoco supor que a isonomia veda diferenciação entre os
participantes para contratação com a Administração. (...) a isonomia significa
o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo – se -as na medida
em que exista diferença. Essa fórmula acarreta inúmeras consequências.
Afirma ainda nas palavras de Celso
Antônio Bandeira de Mello que:
(...) o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as
situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar
pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais.
Em assim sendo, Gina Copola (2007, p
1022), nos ensina que a isonomia não é absoluta, conforme já ensinara Ruy
Barbosa, em célebre ensinamento assaz de vez suscitado, e que desde já merece
ser relembrado ao ensinar que “isonomia não é senão a igualdade entre os
iguais, e a desigualdade entre os desiguais na exata medida de suas
desigualdades”.
Por fim afirma que, todo o
procedimento de licitação deve conceder tratamento igualitário, isonômico e
justo a todos os possíveis interessados, observando-se, porém, e na mesma
medida, as diferenciações e distinções naturalmente existentes entre possíveis
licitantes.
3.3.8
Princípio do Procedimento Formal ou Formalismo:
De
acordo com as palavras de Hely Lopes Meirelles (2006, p.30), procedimento
formal significa que a licitação está vinculada às prescrições legais que a
regem em todos os seus atos e fases.
Na
esteira brilhante de Diógenes Gasparini (2006, p.486), O princípio formal,
observável no procedimento da licitação, é decorrente do princípio de igual nome
que caracteriza o Direito Administrativo, ao qual se submete a Administração
Pública em todos os seus atos e comportamentos e, portanto, quando se promove
qualquer certame licitatório.
Já
de acordo com Gina Copola (2007, p. 1021), O princípio do formalismo ou do
procedimento formal, previsto no art. 4º, parágrafo único, da lei de
licitações, decorre do princípio da legalidade e determina que a Administração,
ao realizar licitação deve observar a todos as exigências da lei. Ocorre,
porém, que o formalismo não pode ser excessivo, conforme já decidido o eg.
Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança nº 5.602/DF, rel.
Ministro Adhemar Maciel, julgado em 09.09.1998.
É forçoso concluir, portanto, que o citado princípio do formalismo deve
ser aplicado em conjunto com o princípio da razoabilidade, ao determinar que
todo o certame deva ser justo, racional e atender à equidade, e, comisso não
elabore exigências desmedidas, sem justificação, incoerentes, desproporcionais,
excessivas, inadequadas ou desnecessárias. O atendimento ao princípio da
razoabilidade tem como finalidade evitar o excesso de formalismo em licitações
públicas ou, noutras palavras, evitar o rigor formal que viole o interesse público,
que, por sua vez, deve nortear todos os certames de licitação. A jurisprudência
superior tem repudiado o excesso de formalismo em licitações públicas, conforme
se lê do r. acórdão do eg. Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de
Segurança 5869, Processo 199800493271/DF, Primeira Seção, julgado em 11.09.2002
e publicado no DJ de 07.10.2002, p. 163. No mesmo diapasão, decidiu o eg.
Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança 5631, Processo
199800056246/DF, em Primeira Seção, julgado em 13.05.1998 e publicado no DJ de
17.08.1998, p. 7. Ainda no mesmo sentido decidiu o eg. Tribunal Regional
Federal da 18 Região, em remessa Ex Oficio 20036000034481, Processo 20036000034481/MT,
68 Turma, julgado em 14.05.2001, publicado no DJ de 19.04.2002, p. 211.
Cite-se, por fim, e ainda no mesmo sentido o r. acórdão do eg. Tribunal
Regional da 18 Região, Remessa Ex Officio 9401277575, Processo 9401277575/PI,
38 Turma Suplementar, julgado em 26.09.2001 e publicado no DJ de 22.01.2002, p.
36.
3.3.9
Vinculação Do Edital Ao Instrumento Convocatório:
O
artigo 41 da Lei n° 8666/93 disciplina que: “A Administração não pode
descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente
vinculada”.
No
apostilado de Jessé Torres Pereira Junior (2007, p.63), a vinculação do
instrumento convocatório faz do edital ou do convite a lei interna de cada licitação,
impondo-se a observância de suas regras a Administração Pública e aos
licitantes, estes em face dela e em face uns dos outros, nada podendo ser
exigido, aceito ou permitido além ou aquém de suas cláusulas e condições; o
art. 4 da lei 8.666/93 ilustra a extensão do princípio ao declarar que “A
administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada”, reconhecendo no §1º, a qualquer cidadão,
legitimidade” para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação
desta Lei (...).”
As
regras estabelecidas no edital são inalteráveis, não podendo ser mais modificadas.
Por outro lado, tornando-se falho ou inadequado, a Administração poderá
corrigi-lo a tempo através de aditamento ou expedição de um novo edital, sempre com
republicação e nova abertura de prazo, desde que a alteração afete a elaboração
das propostas.
Afirma
Gina Copola (2007, p.1020), que o princípio da vinculação do instrumento
convocatório constitui regra de segurança jurídica, expressamente previsto pelo
art.41 da lei 8.666/93. Com todo efeito, a partir do momento em que o
instrumento convocatório é publicado, ele recebe força de lei, e, por isso,
suas regras e disposições precisam ser fielmente cumpridas pela Administração;
qualquer alteração pode ferir de morte a legalidade, a moralidade e outros
princípios atinentes e aplicáveis. Trata-se, portanto, de uma garantia que deve
ser concedida a todos os interessados e licitantes.
O
E. Superior Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança nº 5.755/DF, Rel.
Ministro Demócrito Reinaldo, já decidiu que:
Desde que iniciado o procedimento do certame, a
alteração do Edital, com reflexo nas propostas já apresentadas, exige a
divulgação pela mesma forma que se deu ao texto original, determinando-se a
publicação (do Edital) pelo mesmo prazo inicialmente estabelecido.
De
acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.489), o princípio da
vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar
estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o
certame, como, aliás, estão consignados no art. 41 da lei 8.666.
Ademais,
conforme Jessé Torres Pereira Junior (2006, p. 480).
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório
(edital, carta-convite), previstos no art.3º do Estatuto Federal Licitatório,
submete tanto a Administração Pública licitante como os interessados na
licitação, os proponentes à rigorosa observância dos termos e condições ou da
carta-convite do edital.
Na
visão de Ronny Charles (2010, p. 34):
Em função de tal princípio impõe-se o respeito às
normas previamente estabelecidas como regramento do certame. O desacato à regra
editalícia pode tornar o procedimento inválido, pela presunção de prejuízo à
competitividade e à isonomia. Embora se costume utilizar a expressão de que o
edital é a lei da licitação, deve ser emprestada relativa cautela a tal
assertiva, em primeiro porque o edital não tem status de lei, tanto que não
pode afrontar ou fugir aos ditames impostos pela legislação; caso o faça, será
passível de impugnação. Em segundo, determinadas regras editalícias,
exacerbadamente formais, poderão ser suprimidas pelo aplicador do direito, se
sua obediência literal conspurcar os princípios licitatórios ou atentar contra
a competitividade e o interesse público.
No
que tange ao princípio da vinculação ao edital Hely Lopes Meirelles, (2006,
p.39), nos ensina que, a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos
aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação,
quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, ás propostas, ao
julgamento e ao contrato.
3.3.10
Sigilo na Apresentação das Propostas:
O
sigilo na apresentação das propostas é conseqüente da igualdade entre os
licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a
conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentação da sua. Daí
necessário sigilo, que há de ser guardado relativamente a todas as propostas
até a data designada para a abertura dos envelopes ou invólucros que as
contenham, após a habilitação dos proponentes (arts. 3° parágrafo. 3°, e 43,
parágrafo. 1°).
A
abertura da documentação ou das propostas ou a revelação de seu conteúdo
antecipadamente, além de ensejar a anulação do procedimento, constitui também
ilícito penal, com pena de detenção e multa (artigo 94).
Corroborando
com este entendimento Hely Lopes Meirelles (2006, p. 39), ensina:
O sigilo na apresentação das propostas é consectário da igualdade entre
os licitantes e de suma importância para a preservação do caráter competitivo
do procedimento licitatório, bem como da objetividade do julgamento.
Segundo
Ronny Charles (2010, p.31), o caráter vantajoso da proposta deve ser verificado
em função de julgamento objetivo, evitando-se subjetivismos e conotações
individuais na aferição da melhor proposta a ser contratada pela Administração.
3.3.11
Escolha da Proposta mais Vantajosa:
De
acordo com Jessé Torres Pereira Junior (2007, p. 60), selecionar a proposta
mais vantajosa é a um só tempo, o fim de interesse público que se quer alcançar
em toda a licitação (sentido amplo) e o resultado que se busca em cada
licitação (sentido estrito). O autor ainda informa que:
Licitação que não instigue a competição para dela surtir a proposta mais
vantajosa, descumpre sua finalidade legal e institucional, impondo-se à
autoridade competente invalidá-la por vício de ilegalidade, a par de apurar
responsabilidades administrativas e penal por desvio de poder, caracterizando
que houver sido ato de improbidade administrativa (...) .
Afirma
Gina Copola (2007, p.1022/1023), que a escolha da proposta mais vantajosa à
Administração é, sem dúvida, o objeto primordial de qualquer certame público.
Isso não quer dizer, porém, que a Administração tem de escolher a proposta de
menor preço entre as apresentadas, mas, sim, a proposta que melhor atenda ao
interesse público, porque a proposta mais vantajosa para a Administração
Pública é sempre aquela que melhor atenda ao interesse público.
Ademais
prescreve que a escolha da proposta mais vantajosa - que atende ao interesse
público, e não ao interesse público, e não ao interesse de terceiros – está
intimamente ligada ao princípio da isonomia, conforme se depreende da mais
abalizada doutrina.
Ainda segundo
a Autora (2007, p. 1022/1023), citando as lições de Antônio Roque Citadini,
que, por sua vez, transcreve ensinamentos dos juristas Eros Grau e Raul Armando
Mendes, que diz:
Em sua obra Licitação e Contrato
Administrativo (estudo sobre a interpretação da Lei), o jurista Eros Roberto
Grau, afirma que “A licitação está voltada a um duplo objetivo: o de
proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais
vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a
oportunidade de concorrerem em igualdade de condições, à contratação pretendida
pela Administração”.
Diz Raul Armando Mendes: “para que o
princípio da igualdade ou da isonomia prevaleça no procedimento licitatório, é
necessário que a Administração se mantenha imparcial, neutra, alheia aos
interesses dos proponentes, para objetivar apenas o mais idôneo e com proposta
mais vantajosa para o contrato”.
Por fim a
Autora, conclui que todo procedimento de licitação deve ter, como fulcro, cerne
e objetivo, a escolha da proposta mais vantajosa, sem, contudo, discriminações,
distinções injustificadas ou imparcialidades.
3.3.12
Julgamento Objetivo:
Assegura
o artigo 45 da Lei n° 8666/93 que “o julgamento das propostas será objetivo,
devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos
no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos,
de maneira a possibilitar sua aferição pêlos licitantes e pêlos órgãos de
controle”.
As
propostas deverão ser julgadas de acordo com o edital e nele deverá conter o
tipo de licitação. A mais usual é a de menor preço, porém se a Administração
escolher outro tipo deverá no edital demonstrar como será feito o julgamento,
ou seja, tem de estar explícita no edital a forma de julgamento.
Com
o julgamento objetivo não existe margem para uma interpretação subjetiva das
propostas. Esse princípio visa afastar o discricionarismo na escolha das
propostas, obrigando os julgadores a usar métodos os mais objetivos possíveis
para que realizem um julgamento válido e de acordo com o edital.
É
princípio de toda licitação que seu julgamento se apóiem em fatores concretos
pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes
dentro do permitido no edital ou convite.
Na
lição de Hely Lopes Meirelles (2006, p.40), julgamento objetivo é o que se
baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos da proposta
(art. 44).
Já
de acordo com o professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2000, p.489):
O princípio do julgamento almeja como é evidente, impedir que licitação
seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou
propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora. Esta preocupação está
enfatizada no art. 45 da lei.
No entendimento de Diógenes
Gasparini (2006, p.484), impõe-se que o julgamento das propostas se faça com
base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das
propostas.
Por fim é salutar a preleção de Gina
Copola (2007, p.1020), de que o princípio do julgamento objetivo decorre e
constitui vertente do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o
qual, a seu turno, deverá sempre definir de forma objetiva e clara, os tipos de
licitação e, também, os critérios de julgamento das propostas. É cediço com o
tipo de licitação escolhida, mas eles devem sempre estar previamente previstos
no instrumento.
3.3.13
Adjudicação Compulsória do Vencedor:
Segundo
a Lei n° 8666/93, em seu art. 50, “a Administração não poderá celebrar o
contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com
terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.
Como
diz Celso Antônio Bandeira de Mello, (2002, p.555), a classificação tem efeito
jurídico de investir o primeiro colocado na situação de único proponente
suscetível de homologado do certame, receber a adjudicação do objeto licitado
em vista do futuro contrato.
Não
será, todavia, garantida ao vencedor do processo licitatório a assinatura do
contrato, pois a Administração licitamente poderá revogar ou anular o
procedimento.
O
que não é possível à Administração contratar com outro enquanto válida for
aquela adjudicação; nem revogar ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a
assinatura do contrato sem justa causa, agindo com abuso e desvio de poder na
invalidação.
Caso
a Administração haja desta forma, estará sujeita às sanções cabíveis, ou seja, correção
judicial de seu ato e a reparação dos prejuízos causados ao vencedor lesado em
seus direitos.
Consoante
a Lei de Licitações, em seu art. 64, “a Administração convocará regularmente o
interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento
equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o
direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei”.
Ora,
de acordo com Hely Lopes Meirelles (2006, p.41), a adjudicação compulsória do
objeto da licitação ao vencedor é também princípio irrelegável no procedimento
licitatório.
3.3.14
Fiscalização da Licitação:
Dentre
os autores estudados para este trabalho monográfico o princípio da fiscalização
da licitação é vislumbrado pelo Professor Diógenes Gasparini (2006, p.485), em
sua lição informa que de pouca valia seria a licitação se os proponentes e os
cidadãos não pudessem fiscalizar a Administração Pública licitante no que
concerne à instauração e realização desses procedimentos e à contratação. Dito
princípio extrai-se de vários dispositivos da Lei Federal das Licitações e Contratos
da Administração Pública, conforme se observa abaixo:
Art. 4o
Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que
se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do
pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar
o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a
realização dos trabalhos.
.....................................................................................................................
Art.
7o As licitações para a execução de obras e para a prestação
de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte
seqüência:
.....................................................................................................................
§ 8o
Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das
obras e preços unitários de determinada obra executada.
.....................................................................................................................
Art.
63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do
respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia
autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
.....................................................................................................................
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos
contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal
de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e
regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo
do sistema de controle interno nela previsto.
§ 1o
Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar
ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno
contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste
artigo.
Certamente,
esse direito à fiscalização da licitação de nada valeria se não viesse
acompanhado de um mecanismo recursal rápido e de baixo custo, como é estatuído
no art. 109, desta lei.
Por fim salientamos
que a compreensão desses princípios é de extrema importância, pois não raras
vezes se tem visto julgamento de tribunais acerca da participação das
sociedades cooperativas em licitações públicas, usando como base os principios
acima mencionados de forma favorável ou desfavorável acerca do tema. Porém os
mesmos serão aprofundados em momento oportuno.
3.4 QUEM PODE PARTICITAR DA LICITAÇÃO
Poderão
participar do procedimento licitatório toda pessoa física ou jurídica que
atendam aos critérios de exigibilidade relativa à habilitação que estão previstos
nos art. 27, da lei 8.666/93.
Art. 27. Para a habilitação nas licitações
exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação
jurídica;
II - qualificação
técnica;
III - qualificação
econômico-financeira;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição
Federal.
Como bem lembra Ronny Charles (2010, p.165), para fins de interpretação
desses dispositivos, vale ressaltar que a Constituição, em seu artigo 37,
inciso XXI, determinou que os requisitos para a habilitação fossem os mínimos
necessários à garantia dos fins buscados pelo Estado, o que justifica, no caso
concreto, o uso da propocionalidade.
Na ótica de Marçal Justen Filho (2006, p. 144).
O exame das condições do direito de participar da licitação é
denominado, usualmente “habilitação”. O vocabulário indica tanto a fase
procedimental como a decisão proferida pela Administração Pública. Na acepção
de fase procedimental, a habilitação consiste no conjunto de atos orientados a
apurar a idoneidade e a capacitação de um sujeito para contratar com a
Administração Pública. Na acepção de ato administrativo, indica o ato pelo qual
a Administração finaliza essa fase procedimental, decidindo que o sujeito é
dotado da idoneidade necessária para participar do certame.
Outrossim, para Hely Lopes Meirelles (2006, p.144), a habilitação ou
qualificação do proponente é o reconhecimento dos requisitos legais para
licitar (...).
Nos dizeres de Celso
Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 535/536).
A habilitação, por vezes denominada
qualificação, é a fase do procedimento em que se analisa a aptidão dos
licitantes. Entende-se por aptidão a qualificação indispensável para que sua
proposta possa ser objeto considerado. Examina-se a habilitação jurídica, a
qualificação técnica, a qualificação econômica e finaceira, a regularidade
fiscal e o cumprimento do disposto no art. XXIII da Constituição Federal.
Nessa esteira Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2006,
p.535) no Vade-Mécum das Licitações e Contratos ao tratar da habilitação, traz importante
julgado do STJ, que diz:
Habiltação Jurídica – conceito
STJ decidiu: “I - A habilitação do
particular, antes denominada capacidade jurídica, é a aptidão efetiva do
interessado, seja ele pessoa física ou jurídica, para exercer direitos e
contrair obrigações, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos,
ligando-se visceralmente à pessoa partícipe do certame da licitação, e não às
qualidades de seus funcionários.” Fonte: STJ. 2ª Turma. RMS nº 10736/BA.
Registro nº 199900208471. DJ 29 abr. 2002. p. 00209.
Para o
professor Jessé Torres Pereira Junior (2007, p.368), ao iniciar-se o certame,
todos os competidores devem satisfazer às condições mínimas estabelecidas para
uma participação isonômica, sob pena de ferirem-se os princípios da igualdade e
da competitividade, daí o caráter geral da norma.
Ainda em comento Jessé Torres
Perreira Junior (2007, p.369), discorre que ora, a habilitação jurídica é
indispensavel como garantia, pela singela razão de que ninguém pode validamente
obrigar-se se não tiver aptidão jurídica para contratar, vale dizer, contrair
obrigações e exercer direitos.
No que concerne às sociedades coopertivas este tema
tem suscitado dúvidas quanto à admissibilidade dessas sociedades de pessoas nos
certames e o que diz respeito ao exame de sua habilitação.
Segundo Jessé Torres Pereira Junior (2007, p. 372):
As caracteristícas do mercado de
trabalho brasileiro, em fase de reorganização formal e informal, tem estimulado
a criação de cooperativas como alternativa para a mão de obra que não se ajusta
aos modelos tradicionais de colocação. O fenômeno reflete-se nas licitações, às
quais tem acorrido número crescente de cooperativa, suscitando dúvidas quanto à
admissibilidade dessas sociedades de pessoas nos certames e, acaso admisíveis,
sobre o exame de sua habilitação.
Ainda discorrendo sobre o tema Jessé Torres Junior (2007,
p.372), traz uma questão que vêm sendo tratada pela Administração do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao analisar impugnações opostas a
editais de licitações.
Processo administrativo TJRJ Nº 9.055/99
“T.S. COOPERATIVA... LTDA. impugna, tempestivamente,
o item 5.2, alíneas “a” a “h”, do edital da licitação, mediante concorrência,
de nº 052/99, por meio da qual se pretende conhecer a proposta mais vantajosa
para a prestação de serviços técnicos de manutenção corretiva em equipamentos
de informática (microcomputadores e impressoras), no valor estimado de
R$3.313.410,00.
O item impugnado refere-se a exigências destinadas ao
exame da participação de cooperativas no certame. A impugnante entende que são
inconstitucionais e ilegais, devendo a ser retiradas do ato convocatório
(fls.).
A comissão
Permanente de Licitações opina pela permanência do item e suas alíneas porque
se referem à comprovação da habilitação jurídica específica de cooperativas, o
que encontra amparo na lei de regência (fls.).
Desarrazoadora a impugnação.
Como bem pondera o Órgão Julgador do torneio, as
exigências enumeradas no item 5.2 referem-se, sobretudo à habilitação jurídica
de cooperativas e, não, propriamente, à comprovação de suas qualificações
técnica e econômico-financeira. Como apenas a estas qualificações alude a parte
final do preceptivo constitucional dado como transgredido (art. 37, XXI),
deduz-se a inconsistência da tese em face da Lei Maior. Esta estimula o
cooperativismo; para homenagear a diretriz constitucional é que o edital
entendeu de permitir que entidades dessa índole pudessem participar da
licitação. Desde que comprovem que atuam juridicamente como cooperativas,
observados os requisitos constitucionais e legais que as tipificam.
Dos arts. 5º, XVIII, 146, III, “c”, e 174, § 2º da
CF/88 e da Lei nº 5.471, de 16.12.71 (sobretudo arts. 3º, 4º, 5º, 28, 37, 86 e
97, XI), que disciplina a constituição e a atuação de cooperativa, extrai-se
que seu perfil jurídico apresenta os seguintes destaques: (a) é sociedade de
pessoas, com personalidade jurídica própria, de natureza civil, não sujeita a
falência (mas pode ser liquidada pelos cooperativados) e autoriza a contratar
com terceiros; (b) os cooperativados são profissionais autônomos, que se
obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício da atividade
econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro, sendo cada qual titular de
uma cota-parte; (c) a cooperativa, por isso mesmo, não mantém como os
cooperativados vínculo trabalhista de qualquer espécie (CLT, art. 442), daí ser
isenta dos encargos patronais, incluindo os da seguridade social; (d) a
diretoria de uma cooperativa não tem poder decisório sobre os rumos da
entidade, que são definidos pelos cooperativados reunidos em assembléia.
A Lei nº 8.666/93 é omissa quanto à participação de
cooperativas em
licitações. Fosse este argumento relevante, como parece
pensar a impugnante ao dizer que as exigências do edital não estão
expressamente previstas na lei, e dever-se-ia vedar a participação de
cooperativas em licitações, tese que, por sinal, conhece adeptos. Os editais de licitação do Tribunal de
Justiça deste Estado a têm recusado, firmes na premissa de que não cabe à
Administração negar às cooperativas o incentivo que a Constituição da República
lhes assegura, encontrando, ademais, no art. 12, IV, da Lei nº 8.666/92,
fundamento genérico para sua admissão aos certames.
Ao disciplinar a fase de habilitação preliminar ao
procedimento licitatório, a Lei nº 8.666/93 assenta normas abertas que à
Administração cabe preencher em cada caso concreto, visando apurar se a
entidade ou empresa interessada atende ao regime jurídico que a conforma. O
art. 28, ao indicar a documentação que deve comprovar a habilitação jurídica de
cada licitante, inclui:
(a) nos incisos III e IV, o ato constitutivo, que, no
caso de sociedade por ações, deve ser acompanhado de documentos de eleição de
seus administradores, e, no caso de sociedade civil, deve ser acompanhado de
prova de diretoria em exercício;
(b) nos inciso IV, o ato de registro ou autorização
para funcionamento, expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o
exigir.
A ratio da lei é clara. Quer que se verifique se o
concorrente tem personalidade jurídica regulamente aperfeiçoada e se ostenta
legitimidade para idoneamente enunciar a vontade de participar e de vir a
assumir os direitos e obrigações contratuais, se surtir vencedor. Note-se que a
cabeça do artigo declara que a comprovação da habilitação jurídica “consistirá”
nessa documentação. Logo, ilícito seria o edital que dispensasse as
cooperativas, só porque cooperativas, de comprovar sua habilitação jurídica,
como se não fossem sociedades dotadas de personalidade jurídica, sujeitas a
regime especial.
É exatamente isto que o item 5.2, e suas alíneas,
está a exigir se o concorrente for cooperativa, ou seja, o mesmo que a Lei nº
8.666/93 manda que seja exigido de qualquer pessoa jurídica.
Visto que a legislação específica traça perfil
peculiar para as cooperativas, é preciso verificar se cada cooperativa que aspire
participar de licitação atente a tal perfil, em correspondência às exigências
em tese que o art. 28, incisos III, IV e V, da Lei nº 8.666/93 remete às
sociedades comerciais e civis em geral.
Este é o sentido das alíneas “a” a “h” do item 5.2 do
edital. A cooperativa que pretendesse esquivar-se de atender a tais exigências
equivaleria à pessoa jurídica que se esquivasse de comprovar que está
regularmente constituída, a par de autorizada, por seus representantes legais,
a ingressar na licitação e a contratar com a Administração, se vencedora, o que
não se compadece com as exigências do art. 28 da Lei nº 8.666/93, perante as
quais é inaceitável que o Poder Público corra o risco de contratar com
entidades de fato, irregulares ou desautorizadas por seus dirigentes (no caso
das cooperativas, por seus cooperados).
Impõe-se à Administração precatar-se de admitir a
participação, e eventual contratação, de cooperativas que sejam meras
intermediárias de mão de obra, falseando o regime jurídico e as finalidades
sociais e econômicas.
Tenha-se em
mente a advertência de VERGÍLIO PERIUS, ilustrado Conselheiro do Tribunal de
Contas do Estado do Rio Grande do Sul, quanto a desvios praticados por
cooperativas de fachada, constituídas exclusivamente para o fim de elidirem a
incidência dos encargos patronais e previdenciários, verbis ”... se faltar uma
destas características (refere-se aos incisos do art.4º da Lei nº 5.764/71), a
existência da sociedade cooperativa fica comprometida. Vejamos o caso de
aplicação do inciso I, pelo qual se exige, como caracterização de cooperativa,
a livre adesão. O pedido de ingresso e a matrícula na cooperativa se constituem
atos de livre aceitação, não de imposição. Obrigar trabalhadores ao ingresso em
cooperativas de mão-de-obra significa que tais cooperativas perdem uma das
principais características que as definem. Logo, são cooperativas irregulares, falsas...” (Revista do TCE/RS, nº 14/1996,
págs. 185-238).
Assinale-se
por fim, quanto à exigência da línea “h” – relação dos cooperados que
executarão o objeto, se contratada a cooperativa -, que almeja, além de atender
aos requisitos de habilitação jurídica, a compatibilizar-se com o art.30, IV e
§§ 1º, I, e 10, da Lei nº 8.6666/93. Uma vez que os cooperados são
profissionais autônomos, a eles individualmente, caberá a prestação dos
serviços que a cooperativa venha a contratar. Deles, por tanto, deve ser
exigida a prova de capacitação técnico-profissional legalmente autorizada.
Como se vê,
todas as exigências impugnadas contam com evidenciado apoio as normas legais
pertinentes, o que me leva a opinar, em apoio à manifestação da CPL, pela
rejeição da impugnação, mantendo-se o edital, no concernente ao item
injustamente censurado, tal como já publicado.
DECISÃO – Acolho os
pareceres da Comissão Permanente de Licitações e do Senhor Juiz Auxiliar da
Presidência, e, por seus próprios fundamentos, rejeito a impugnação...,mantendo
no edital o item e as alíneas impugnados...”
Discorre Hely Lopes Meirelles (2006, p.37), que
tem-se indagado sobre a possibilidade de as cooperativas paticiparem de licitações, uma vez que se trata de
sociedades especiais, livres de uma série de encargos trabalhistas e
tributários, o que lhe possibilitaria apresentar preços mais baixos do que os das outras empresas privadas. Tal
circunstância violaria o princípio da igualdade entre os licitantes,
contrariando a lei a Constituição.
Ainda segundo Hely Lopes Meirelles (2006, p.37), As
cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria,
de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços
aos associados (...) – nos termos da Lei 5.764, de 1971, que define a
cooperativismo no Brasil.
O supracitado autor informa ainda que as
cooperativas não têm fins lucrativos. O que o cooperado visa, com a
constituição da sociedade, é a diminuir seus custos, obter melhor remuneração
para seu trabalho, melhores preços para seus produtos ou valores mais baixos
para suas compras, conforme seja o campo de atuação da sociedade. Com os
cooperados não são empregados, e como a cooperativa não possui fins lucrativos,
sobre ela não incidem determinandas obrigações trabalhistas e fiscais.
Meirelles
(2006, p.37) arremata o tema, informando que:
Tais circunstâncias, contudo, não
impedem as cooperativas de participar das licitações promovidas pelo Poder
Público. O princípio da igualdade, que rege as licitações, não diz respeito à
condição jurídica dos licitantes, mas sim às obrigações estabelecidas para sua
participação no certame.
Por fim o Autor
(2006, p. 37), preescreve que:
Qualquer pessoa jurídica ou física pode
participar de uma licitação, desde que preencha os requisitos de qualificação jurídica,
técnica e financeira e esteja em situação regular com suas obrigações fiscais
trabalhistas (trabalho de menor). Não se pode fazer distinção entre sociedades
anônima, por quotas de responsabilidade limitada, sociedade civil ou sociedade
cooperativa. Cada uma delas tem seus direitos e deveres regulados por leis
próprias, e, estando com suas obrigações legais em ordem, não há razão jurídica
para deixarem de contratar com o Poder Público. A igualdade é de
condicionamentos impostos aos licitantes, não igualdade entre os licitantes.
Haja vista o preceito constitucional: “ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com claúsulas que estabeleçam obigações de pagamento, mantidas as condições
específicas das propostas, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações” (art.37, XXI).
Sidney
Bittencourt (2001, p.49/50), acerca do tema traz em um voto referente ao tema,
quando discutia - se o asunto no Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais,
o insigne conselheiro Moura e Castro, rebatendo entendiemento do relator,
Conselheiro Fued Dib, totalmente favorável ao não impedimento de contratação de
cooperativas por órgãos públicos, ressalvou que o preço não é o único elemento
constituidor da proposta mais vantajosa, já que a capacitação técnica e a
qualidade também interferem no resultado, o que o fez com bastante propiedade,
de vez que, numa licitação do tipo técnica e preço por exemplo, outros
requisitos seriam considerados para a conclusão do vencedor do certame.
De acordo com Bittencourt
(2001, p.49/50), nesse voto, interessantemente, é apresentada uma curiosa
indagação: “Ademais, como poderia a cooperativa apresentar os documentos
necessários à habilitação ou mesmo à contratação exigidos pela lei nº 8.666/93?”.
Porém, com as vênias necessárias, que o ilustre conselheiro desconhece o procedimento
estabelecido pela lei mencionanda para a fase da habilitação. Não existe
relação única de documentos, nem regra rígida. Cada tipo de pessoa jurídica
oferece a documentação de acordo com sua personalidade jurídica.
Ivan Barbosa
Rigolin, citado por Bittencourt (2001, p. 50/51), com a habitual perspicácia
oferece correta resposta a tal indagação:
Para efeito de licitação, uma S/A é muito
semelhante a uma fundação, ou uma associação civil, ou uma sociedade comandita
simples, ou uma microempresa, ou por fim, para o que aqui interessa focar, uma
cooperativa. A lei permite que o edital estabeleça requisitos habilitatórios a
serem atendidos por todos os participantes, sob pena de eliminação do certame
se o edital os exigir, e se a cooperativa os atender naturalmente dentro
daquilo que jurídica e institucionalmente exista nas sociedades cooperativas,
uma vez que a lei de licitações não permite, nas habilitações, exigir das
empresas licitantes algo que sua legislação específica delas já não exija,
então não se vislumbra em que para esse efeito, difere uma cooperativa de uma S/A
ou S/C”.
Observa-se que no
tocante ao atendimento às condições de habilitação nos certames licitatórios as
sociedades cooperativas atendem aos critérios de exigibilibidade relativas à
habilitação, pois são sociedades de natureza jurídica própria e cada tipo de
pessoa jurídica oferece documentação de acordo com a sua personalidade jurídica
atendendo desta forma as obrigações estabelecidas para a sua participação no
certame.
4. DA
PARTICIPAÇÃO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS
O tema concernente à juridicidade da
participação das sociedades cooperativas em licitações pública é um tema que vem
trazendo grande discussão dentre os aplicadores do direito, uma vez que as
sociedades cooperativas possuem tratamento diferenciado que é dado pela Constituição
Federal no intuito de incentivo à criação deste tipo de sociedade.
4.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A participação das sociedades
cooperativas é um tema que enseja grande discussão e celeuma entre os
aplicadores do Direito, que partem do princípio do regime jurídico diferenciado
que é dado às sociedades cooperativas por
se tratarem de uma forma livre de associação de pessoas com natureza civil, com
objetivos comuns, constituída para prestar serviços aos seus associados,
distinguindo-as das demais sociedades.
Para
Gina Copola (2007, p.1023), a participação das sociedades cooperativas em
licitações tem alcançado na atualidade, dimensão superlativa, com grande
divergência entre os aplicadores do Direito, que ainda não chegaram a um
consenso sobre o tema.
No
tocante à admissibilidade de cooperativas no certame licitatório, e pertinente trazer
à discussão o comentário tecido por Bittencourt (2006, p.133), em estudo
realizado em conjunto com o Francisco Rezende Filho, Assistente Jurídico da
Advocacia da União:
“Preliminarmente, se faz mister ressaltar que o regime jurídico das
sociedades cooperativas foi instituído pela Lei n.º 5.674/71 e, posteriormente,
alterado pela Lei n.º 6.981/82. Esses diplomas legais reconhecem as
cooperativas como sociedades civis, dotadas de capacidade jurídica (sujeito de
direito e obrigações), aptas assim para exercitar os direitos e contrair
obrigações, o que, em síntese significa que elas podem celebrar contratos.
Conseqüentemente, não se vislumbra óbice legal na participação de sociedades
cooperativas nos procedimentos licitatórios, até porque a Lei de Licitações
(Lei n.º 8.666/93) admite a participação das cooperativas, enquanto sociedades
civis”
Como
podemos observar a questão quanto à admissibilidade da participação de cooperativas
em certames licitatórios ainda não chegou a um consenso. Em outras palavras,
até que a legislação vigente venha a ser alterada no sentido dessa vedação,
torna-se no mínimo arbitrária a exclusão de cooperativas nas licitações
promovidas pelo Poder Público, sobretudo em razão dos princípios da legalidade
e da isonomia.
Ainda,
vale ressaltar o que reza o art. 9º da Lei 8.666/93:
Art. 9o Não
poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra
ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I - o
autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa,
isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou
executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou
detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou
controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III - servidor
ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
§ 1o É
permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o
inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como
consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento,
exclusivamente a serviço da Administração interessada.
§ 2o O
disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço
que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo
preço previamente fixado pela Administração.
§ 3o Considera-se
participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de
qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou
trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante
ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os
fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
§ 4o O
disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação
Ademais, o tema, inclusive, foi objeto de análise do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, que assim se pronunciou:
“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO.
COOPERATIVAS. PARTICIPAÇÃO. VIABILIDADE.”
1. Mantida a sentença que julgou
procedente o pedido e concedeu a segurança permitindo a participação de
cooperativa em concorrência pública, pois o art. 9º da Lei nº 8.666/93 não faz
as restrições pretendidas pela Administração.
2. Por outro lado, a Constituição
Federal de 1988 (art. 174, § 2º) estabelece princípio de estímulo ao
cooperativismo e outras formas de associativismo, devendo ser prestigiada,
desta forma, a licitação que observou o princípio em comento.
3. Apelação e remessa oficial
improvidas.
(AMS –
71401, Proc. 200071020007582 – RS, 3ª T, Rel. Juíza Marga Inge Barth Tessler,
publ. DJU 21/11/01, p. 336) (g.n.).
O próprio TCU – Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão 23/2003
– Plenário já se posicionou favoravelmente à participação de cooperativas no
certame licitatório conforme trecho extraído à fl. 81 da Revista do próprio
Tribunal: Licitações e Contratos – Orientações Básicas:
“Abstenha-se de incluir, nas
licitações que promover, vedação à participação de cooperativas, ressalvados os
casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame
licitatório.”
Desta
forma registra-se que as cooperativas não estão incluídas no rol taxativo das
pessoas que estão impedidas de participar das licitações públicas.
4.2 DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E A
PARTICIPAÇÃO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS
A Carta Magna de 1988, no capítulo
que trata acerca da Administração Pública, trouxe para o nosso ordenamento
jurídico, diretrizes que norteiam a atividade pública bem como trazendo os
princípios basilares da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência que estão expressos no caput do artigo 37.
Atendendo aos princípios
constitucionais para a aquisição de bens, serviços e obras de engenharia a
Administração Pública deve obrigatoriamente realizar procedimento licitatório.
A licitação é um ato administrativo formal, com o objetivo de selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Segundo Adilson de Abreu Dallari
(2003 , p.191):
Independentemente de determinação legal, a observância ao princípio da
licitação é obrigatória para toda a Administração Pública, abrangendo os órgãos
centralizados, as entidades descentralizadas e as pessoas jurídicas de direito
público ou privado, que, de forma indireta, desempenham funções públicas,
aplicando recursos públicos. Além disso, os órgãos e entidades de direito
público ficam obrigados à estrita observância das normas sobre licitações
eventualmente existentes nas respectivas esferas de governo.
A Constituição Federal trata
explicitamente do tema, enunciando em seu art. 37, inciso XXI, que “ressalvados
os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
No procedimento licitatório, a
possibilidade da participação de um universo de interessados que preencham os
critérios previstos no edital de convocação, presume-se como regra e
reconhecendo-se a impossibilidade de participação como exceção que deverá ser
expressa no instrumento convocatório.
Corroborando com este entendimento
Ricardo Simões Xavier dos Santos (2011) em seu artigo científico discorre que:
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI,
instituiu a obrigatoriedade de a Administração instalar procedimento
licitatório prévio para a seleção de melhor proposta visando à celebração de
negócios jurídicos, tais como a realização de obras, serviços, compras e
alienações. Obriga-se a seguir tal regra tanto os órgãos, quantos a entidades
da Administração Pública, é dizer as empresas públicas, as sociedades de
economia mista, as fundações, as autarquias (inclusive as ditas “especiais”,
denominadas de agências reguladoras e executivas), bem como toda e qualquer
entidade de direito privado gestora de recursos públicos.
A admissibilidade de participação em
procedimentos licitatórios de quem pode celebrar contratos com a Administração
Pública via contratação direta, neste sentido não há como negar esse direito às
sociedades cooperativas. Ora, só pode ser contratado quem está apto a
participar da licitação ou quem preencha os requisitos para a contratação
direta.
Segundo o
Vade-mécum de licitações e contratos (2006, p.108).
Cooperativa – participação - isonomia
TJMG decidiu: “Em procedimento licitatório, a Administração deve
assegurar a isonomia, ampliando a participação dos interessados e,
consequentemente, a possibilidade da escolha mais adequada e vantajosa, a teor
do art.37, XXI, da Constituição Federal. Se a Cooperativa atende aos requisitos
contidos na Lei nº 8.666/93, o impedimento de sua participação em licitação,
não previsto no ordenamento jurídico, vulnera o princípio da igualdade e
constitui medida odiosa de restrição à natureza competitiva daquele
procedimento”.
Fonte: TJ/MG. 4ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 000.295.747-0/00. DOE
abr.2003.
Ainda sobre o tema o Tribunal de Contas
do Estado de Santa Catarina já editou inúmeros julgados que tratam da
possibilidade de cooperativas participarem de licitação pública, se importante
conferir:
Para que seja respeitado o princípio da isonomia entre as licitantes
(art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93), a Administração fixará critérios no
edital visando assegurar a igualdade entre as propostas, anulando os
privilégios fiscais e quaisquer outros de que gozam as cooperativas.
2. Sempre que cooperativas apresentarem propostas em licitações, deve
ser examinada a compatibilidade entre o objeto da licitação e o objeto social
da cooperativa. Se incompatíveis, deve ocorrer à inabilitação da cooperativa.
A cooperativa deverá apresentar junto à proposta à relação dos
associados que exercerão as atividades para atender ao objeto da licitação.
3. Os serviços a serem contratados não podem constituir atividade - fim
da Administração nem as funções serem próprias de cargos do quadro de pessoal
do contratante, sob pena de infração à norma do art. 37, inciso II, da
Constituição Federal.
4. Para prevenir responsabilidade solidária da Administração na forma
estabelecida pela Súmula nº 331-TST, item IV (art. 71 da Lei Federal nº
8.666/93), no caso de a Justiça do Trabalho julgar fraudulenta cooperativa de
trabalho, caracterizando - a como simples intermediadora de mão – de-obra, no
ato da elaboração do edital deverá ser fixada claramente a forma como o
trabalho será executado.
Se as atividades implicarem em subordinação, habitualidade e
pessoalidade em sua execução, a participação de cooperativas não poderá ser
admitida.
5. Recomenda-se que na realização das licitações que tenham por objeto a
prestação de serviços discriminados no art. 138, §1º, da Lei Complementar nº
243, de 30/01/2003, com referência à participação de sociedades cooperativas,
seja observado subsidiariamente o conteúdo do Termo de Conciliação Judicial
ajustado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da União em
05/06/2003.
6. Condicionar o pagamento da fatura mensal dos serviços à comprovação
do pagamento dos associados da cooperativa que prestarem serviços relativos ao
objeto do contrato no mês imediatamente anterior.
De acordo com o referido prejulgado, cooperativas podem participar de
licitação, devendo a Administração exigir delas o seguinte:
(a) equalização das propostas, anulando-se os privilégios fiscais e
outros que favoreçam as cooperativas;
(b) compatibilidade entre o objeto licitado e o objeto social da
cooperativa;
(c) contratar apenas as atividades - meio do órgão ou entidade
administrativa;
(d) discriminar detalhadamente como o trabalho deve ser executado para
que a Administração não seja responsabilizada subsidiariamente;
(e) apresentação pela cooperativa da relação dos seus cooperados;
(f) condicionar o pagamento das faturas à comprovação de pagamento dos
valores devidos aos cooperados;
(g) aplicação subsidiária do Acordo firmado entre a União Federal e o
Ministério Público do Trabalho.
Destarte, pelos fundamentos acima
expostos, não há no que se falar no cerceamento do direito das cooperativas de
participarem dos procedimentos licitatórios desde que as mesmas obedeçam às
exigências contidas no instrumento convocatório.
4.3 DAS CORRENTES DOUTRINÁRIAS
Neste capítulo serão abordados as
três correntes doutrinárias e seus posicionamentos em relação à participação
das sociedades cooperativas em licitações públicas.
4.3.1 Corrente que veda a
participação das cooperativas em licitações doutrinárias
Os doutrinadores que se filiam a
esta corrente defendem a impossibilidade da participação das cooperativas em
licitações.
Inicia-se com as palavras de Rigolin
(2004, p. 106), que informa:
O problema se dá em razão de que as cooperativas, não realizando
propriamente operações de comércio, estão isentas dos tributos sobre essa
atividade econômica, assim como do imposto de renda, salvo se realizar
operações com terceiros. Seus custos fixos, seu dispêndio com tributos,
portanto, é sensivelmente menor que o das demais sociedades mercantis, gravadas
que são no Brasil por pesadíssima carga tributária e que só em si constitui um
fator de tremendo encarecimento dos produtos e dos serviços vendidos.
Continua o autor informando que, se
o seu objeto institucional é prestar serviço apenas aos seus associados, então
não os poderiam vender à Administração Pública, em contrato licitado ou não – é
um argumento assaz de vezes ouvido.
Na ótica de Gina Copola (2007, p.
1024).
Esta corrente tem alicerce nos seguintes fundamentos: (a) devido ao
adequado tratamento tributário que as cooperativas recebem por força de
dispositivo constitucional, a participação dessas sociedades em licitações afronta
o princípio da isonomia; (b) as cooperativas não são criadas para servir aos
que não são seus associados; (c) o Enunciado nº 331 do eg. Tribunal Superior do
Trabalho determina a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços quando
o empregador descumpre trabalhista; (d) a realização de atividades de
intermediação de mão-de-obra por falsas cooperativas; e por fim, (e) a
dificuldade de subordinação dos cooperados.
Ainda corroborando com o tema Samuel
Mota de Souza Reis (2002, p. 03), citando Juarez de Freitas, entende que as
cooperativas não passam de um espectro, o que resultaria numa conclusão de que
não gozam de uma titularidade formal necessária para figurarem num dos pólos de
uma contratação, muito menos com a Administração Pública.
E, ainda segundo o Autor (2002, p.
04):
As cooperativas de serviços podem participar de
licitações para colocar à disposição do Poder Público a mão-de-obra de seus
associados? Não. De acordo com o art. 7° da Lei 5.764/71, as cooperativas
singulares têm como característica a prestação de serviços diretamente aos seus
associados, e não a terceiros. Infere-se daí que só podem visar ao interesse de
seus partícipes, sendo-lhes vedado o objetivo de lucro, tal como preceitua o
art. 3° da mesma lei. Destarte, a contratação dessas cooperativas fere, em
primeiro plano, o princípio da legalidade. Não bastasse, as cooperativas gozam
de determinados benefícios de natureza fiscal e social e, por isso, não têm
condições de concorrer em igualdade com as demais sociedades comerciais
inseridas no mercado. Sua participação no torneio fere os princípios da
igualdade e da competitividade. Ademais, as cooperativas, pela sua própria
característica, não atendem aos requisitos pertinentes à habilitação (v.g.,
regularidade fiscal) e, portanto, não ultrapassam esta fase da licitação.
Nelas, quem possui as condições para tanto são os cooperados (autônomos).
Contribuindo com o tema, é válido cita o posicionamento
do Tribunal de Contas União, que diz:
Acórdão 1978/2004 Plenário
Determina que nos editais de licitação, seja definida a forma como os
serviços serão prestados, nos seguintes moldes: se, pela natureza da atividade
ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver
necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim
de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades
cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas
entidades e seus associados.
Acórdão 1815/2003 Plenário
Nos editais de licitação, seja definida a natureza dos serviços e a
forma como serão prestados, para os seguintes fins: se, pela natureza da
atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver
a necessidade de subordinação do trabalhador ao contratado, assim como de
pessoalidade e habitualidade no trabalho, deve ser vedada a participação de
cooperativas no certame, pela impossibilidade de vínculo de emprego entre essas
entidades e os seus associados; se o serviço licitado for incompatível com o
objeto social da cooperativa, esta deverá ser considerada inabilitada para a
execução;(...)
Discutindo sobre o
caso em tela, é necessário observar os ensinamentos de Jair Eduardo Santana e
Fábio Guimarães, citados por Rigolin (2004, p. 109), onde neles os autores
indicam a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema:
Segundo consta da Consulta nº 439155 ao Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais, (Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, vol.
25, nº 4, pp.182/195; em conformidade com parecer publicado no vol. 19, nº 2,
pp. 249/255, onde ficou exposta esta posição, mencionando-se ainda a falta de
preço certo e justo apresentado por cooperativa), não se admite a participação
de cooperativa em procedimento licitatório, por violar o princípio da igualdade
entre os licitantes (em virtude do regime jurídico de sociedade cooperativa), e
pelo interesse público, incompatível com a finalidade de cooperativa (prestação
de serviço aos cooperados); neste último sentindo, referindo-se à terceirização
de mão-de-obra, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em julgado da
4ª Câmara Cível de 22 de agosto de 1996, também entendeu pela não - admissão
desta espécie societária.
Esta é uma corrente minoritária,
que não merece prosperar, pois os alicerces defendidos por seus seguidores podem
ser demostrados e refutados um a um como veremos a seguir.
Quanto ao primeiro
fundamento, afrontaria o princípio da isonomia a vedação das sociedades
cooperativas em licitações, pois nos ensina Marçal Justen Filho (2006, p.72),
que, a isonomia significa o tratamento uniforme para situações uniformes, distinguindo-se
- as na medida na medida em que exista diferença.
O segundo fundamento, de
que as cooperativas não são criadas para servir aos que não são seus
cooperados, reza o art. 86 da lei nº 5.764/71, “As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a
não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam
de conformidade com a presente lei.” Com este artigo evidenciamos que as
cooperativas podem sim perfeitamente servir aos não associados, derrubando
desta forma este segundo fundamento.
Ainda sobre o tema Gina Copola (2007,
p.1024) citando os ensinamentos de Mauro Roberto Gomes de Mattos:
(...) em conformidade com o ordenamento jurídico declinado, é de se
ressaltar que, na forma do respectivo estatuto social da cooperativa, ela pode
praticar tanto atividade comercial como atividade industrial de mercado, que
são atividades externas e não apenas atos cooperativos internos entre seus
associados ou cooperados, não existindo nenhum óbice à participação de
certames.
Antes e adentrar ao terceiro
fundamento, há que se conferir o que o item IV do Enunciado nº 331 do TST,
informa que “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta,
das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades
de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem
também do título executivo judicial”.
Porém este enunciado colide frontalmente
com o art. 71, caput e §1º, da lei 8.666/93 que diz:
Art.
71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
..........................................................................................................................
§ 1o A
inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais
e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização
e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
É notória
a divergência entre o enunciado nº 331 e o art. 71 §1º da lei 8.666/93, porém o
enunciado não pode ter o condão de obstar a aplicação da lei.
De forma
pertinente Gina Copola (2007, p. 1024/1025), fundada nos ensinamentos de Mauro
Roberto Gomes de Mattos que:
Muito clara é a lição do texto legal contido na Lei
de Licitações, não dando margem para divagações, pois a Súmula não é lei, e nem
pode ser invocada como tal para impedir a radiação imediata do art. 71, § 1º,
da Lei 8.666/93.
Pior do que isto é o texto da Súmula
nº 331/TST servir como parâmetro para obstar a aplicação do citado art.71 da
Lei 8.666/93.
Ademais, o
inadimplemento das obrigações trabalhistas pode ser verificado tanto nas
sociedades cooperativas como nas sociedades comerciais, motivo pelo qual o
enunciado do eg. TST de nº 331, IV, não pode servir de parâmetro para a vedação
da participação de sociedades cooperativas em licitações.
Quanto ao
quarto fundamento no que tange a mera intermediação da mão de obra patrocinada
por falsas cooperativas, nesse sentido de forma salutar, Gina Copola (2007,
p.1025), leciona que: Não cabe à Administração tal investigação, porque ela não
é fiscal. Além disso, o art.71 da Lei nº 8.666/93 exime a Administração de qualquer
responsabilidade em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais,
decorrentes da execução dos contratos.
Ressalva –
se que em relação a este ponto é importante salientar que não se pode
terceirizar serviços compatíveis com as atribuições de cargos constantes no
plano de cargos e salários de qualquer ente da Administração bem como as
atividades fim da Administração.
O quinto e
último ponto no que tange a subordinação dos cooperados, uma vez que todos eles
possuem situação de igualdade, não é motivo de vedação das sociedades
cooperativas em licitações, uma vez que a Administração pode rescindir
unilateralmente o instrumento contratual ao verificar qualquer irregularidade
na execução do contrato fundamentando-se no art. 77 da Lei 8.666/93.
Portanto
diante do que foi acima exposto podemos verificar que esta corrente
doutrinária, não merece prosperar uma vez restam desmontados e refutados um a
um dos argumentos basilares utilizados pelos defensores desta corrente.
4.3.2 Corrente que é a favor da
equalização de propostas
Para esta corrente doutrinária,
durante a fase de apresentação de propostas de preços, a mesma a ser
apresentada por sociedades cooperativas deverá ser acrescida a mesma o valor de
15% (quinze por cento) equivalente aos valores dos tributos e encargos
trabalhistas, que segundo os defensores desta corrente, mesma seria em
atendimento ao princípio da isonomia.
Defendendo a corrente de equalização
de propostas, veja-se a posição Toshio Mukai, citado por Samuel Mota de Souza
Reis (2002, p. 06):
Quando indagados sobre tal questão temos posicionado no sentido de para
que seja cumprido o princípio fundamental da igualdade haverá que se efetuar a
equalização das propostas, somando-se à proposta da cooperativa, os tributos
que recaem, na hipótese, sobre os preços das empresas.
Ainda nesse sentindo, também posicionou
- se a NDJ Consultoria (1997, p. 259/260):
A par de todas essas considerações, a única solução que vislumbra à
espécie, no que tange à participação das cooperativas, consiste na equalização
de suas propostas, que devem ser acrescidas, apenas para fins de atingir
igualdade entre todos os concorrentes, dos gravames legais que oneram os demais
partícipes, em analogia às determinações legais atinentes às propostas
apresentadas por licitantes estrangeiros, na forma do art. 42, § 4º, da Lei
8.666/93.
Carlos Pinto Coelho Motta (2004, p.231),
em brilhante ensinamento assevera que, com relação ao princípio de igualdade de
oportunidade na licitação, sempre defendemos que as cooperativas não poderiam
disputar com a empresa comercial incorporando privilégios. Ainda citando a
ilustre posição do Prof. Toshio Mukai:
Portanto, em qualquer licitação de que participem, as cooperativas devem
estar em absoluto pé de igualdade, quanto aos tributos e encargos sociais e
outros, com a empresa privada.
Cita-se
por fim o entendimento do Tribunal de Contas da União no seguinte sentido:
No caso de contrato firmado entre a Administração e cooperativas, o
órgão ou entidade pública deverá providenciar o recolhimento de 15% sobre o
valor bruto das faturas, a título de contribuição previdenciária.
Durante o julgamento, para efeito de escolha da proposta mais vantajosa
para administração, deve ser acrescido ao valor da proposta da cooperativa o
equivalente ao percentual de 15% (quinze por cento).
Acórdão 642/2004 Plenário
Assim, quando a comissão julgadora acresce 15% (quinze por cento) na
proposta da cooperativa está buscando aferir a proposta mais vantajosa, já que
esse recolhimento é uma obrigação legal dos tomadores de serviços de
cooperativas junto ao INSS.
Porém esta segunda corrente é rechaçada pela corrente
majoritária, que entende que a utilização da equalização das propostas
neutraliza os benefícios outorgados às cooperativas pela Carta Magna que é o da
livre iniciativa e pela norma legal vigente, pois a Constituição ao estabelecer
estas distinções, não cabe ao agente público ao elaborar editais estabelecer
distinções negando este benefício às cooperativas.
Assim sendo Sidney Bittencourt (2001, p.65), pautado neste
entendimento ensina que:
Parece-nos totalmente
descabida a tentativa de equalizar propostas em edital visando à neutralização
dos benefícios outorgados pela Constituição e pela lei para as cooperativas,
por entendermos que, se o princípio é o da livre iniciativa e a Constituição
Federal estabeleceu estas distinções, não cabe ao agente público, ao elaborar
os editais, ou julgar os recursos, estabelecer distinções, negando esse
tratamento beneficiado às cooperativas.
Ainda contribuindo para este entendimento Sidney Bittencourt
(2001, p.65), na lição da Professora Maria Silvia Zanella de Pietro, da qual se
lê:
Defendemos tal
posicionamento por entendermos não ser possível a adoção de critérios de
equalização das propostas comerciais apresentadas pelas cooperativas com as
apresentadas pelas demais licitantes, incorporando-se aos preços oferecidos por
aquelas os tributos e encargos trabalhistas que oneram as ofertas realizadas
pelas demais proponentes.
Nessa esteira Gina Copola (2007, p. 1026), citando Ivan
Barbosa Rigolin que manifestou sua absoluta discordância à equalização das
propostas, em irrepreensível lição, da qual se lê:
Nunca se justificou
tecnicamente, entretanto, aquele inconformismo, e nesse sentido a discussão já
arrefeceu grandemente, com a doutrina e a jurisprudência de contas se
posicionando, em peso e desde bem cedo, a favor da participação das
cooperativas e contra qualquer espécie de discriminação ou “equalização” de
seus preços, idéia juridicamente não menos que ridícula.
Por
fim na lição de Ricardo de Mattos Piccoli citado por Gina Copola (2007, p.
1026), professa que:
Infundados, ilegítimos e irrazoáveis serão os
meios empregados pela Administração, como por exemplo, a equalização das
propostas, na tentativa de equiparar entes personificados, materialmente
desequiparados.
Nesse entendimento, se a Constituição Federal concedeu
tratamento diferenciado às sociedades cooperativas por meio do adequado
tratamento tributário, não cabe à Administração Pública ou mesmo seu agente
público ou quem quer que seja refutar-se deste dispositivo, estabelecendo
exigências que opõem-se às diferenças constitucionais garantidas a sociedades
cooperativas, com a justificativa de determinar tratamento igual aos desiguais.
Pois segundo Gina Copola (2007, p. 1026), isso, sim, é
inconstitucional e antisonômico. Pois tais relevantes motivos, essa corrente
também precisa ser repelida”.
4.3.3 Corrente que defende a
participação das cooperativas em licitações
A última corrente doutrinária é a que vislumbra a livre
participação de sociedades cooperativas em licitações públicas, sem nenhum
óbice legal que a vede de participar de certames realizados pela Administração
Pública. Assim sendo, qualquer vedação ou impedimento neste sentido afronta o
princípio da legalidade.
Neste sentido Gina Copola (2007, p. 1026/1027), através dos
ensinamentos de Mauro Roberto Gomes de Mattos prescreve:
A Lei nº 8.666/93 não
traz nenhuma recomendação que impossibilite a participação de cooperativas nas
licitações. Por igual, a Lei nº 5.764/71, que disciplina as cooperativas,
também não veda e nem restringe participação delas em procedimentos que visem a
sua contratação na Administração Pública.
Para Justen Filho
(2010, p. 411), é possível e viável a participação de
cooperativa em licitação quando o objeto licitado se enquadra na atividade
direta e específica para a qual a cooperativa foi constituída.
Ademais, na concepção de Pereira
Júnior visto que a legislação específica
traça perfil peculiar para as cooperativas, é preciso verificar se cada
cooperativa que aspire participar de licitação atende a tal perfil, em tese que
o art. 28, incisos III, IV e V, da Lei n.º 8.666/93 remete às sociedades
comerciais e civis em geral.
Ainda neste sentido Gina Copola (2007, p.
1027), sob os ensinamentos de Airton Rocha Nóbrega que:
Eventual restrição ao ingresso de tais sociedades em licitações públicas
apenas poderia ser sustentada em disposição legal expressa que, compatibilizada
ao texto constitucional, nesse sentido viesse a determinar, o que não ocorre em
nenhuma esfera normativa.
Sidney Bittencourt (2001, p. 51), também corrobora o
entendimento aqui exposto, conforme se lê no seguinte excerto:
Consequentemente, não se
vislumbra óbice legal na participação de sociedades cooperativas nos procedimentos
licitatórios, até porque a Lei de Licitações (Lei 8.666/93) admite a
participação das cooperativas, enquanto sociedades civis (art.28, IV).
O art. 9º da Lei nº 8.666/93 em um rol exaustivo das pessoas
físicas e jurídicas que não podem participar de licitações e nele não consta as
sociedades cooperativas.
Sobre o tema, Samuel Mota de Souza Reis (2002, p. 06), nos
ensina:
Adiante, no art. 9º, a
Lei 8.666/93 contém norma proibitiva quanto à participação nas licitações. Pela
melhor hermenêutica, normas proibitivas, via de regra, constituem-se em
exceções e devem ser interpretadas restritivamente, de forma estrita, enquanto
que os direitos se interpretam ampliativamente.
Na opinião de Rigolin (2001, p.109), a Administração,
procedendo natural e desassombradamente ante a intenção, das cooperativas, de
participarem de licitações, irá constatar que será o próprio desempenho dessas
sociedades, nas mesmas licitações, que decairá o seu futuro, no confronto com
os demais licitantes.
Ainda segundo o autor acima citado, tolher-lhes
antecipadamente o caminho, com argumentos pessoais da autoridade competente
para licitar, ou com lucubrações que neste caso são sempre carecedoras de maior
objetividade, sustentação ou fundamento jurídico, não se nos afigura nem
tecnicamente correto nem formalmente permitido aos entes públicos licitadores.
1.
Por fim o professor Rigolin (2001, p. 109),
traz decisão do Tribunal de Contas da União:
(Processo nº
4.908/95-3), tratando de tomada de preços, admitiu a presença de sociedade
cooperativa em
licitação. Também , o Tribunal de Contas do Município do Rio
de Janeiro (Parecer nº 211, de 16 de abril de 1998), quanto a serviço de
segurança pública, e o Tribunal de Contas do Paraná, quanto a concessão de
direito real de uso, admitiram contratação com sociedade cooperativa, mas em
caso de dispensa de licitação.
O Tribunal de Contas do Paraná, em Pareceres de nºs 309/97 e
21178/97 (BLC - Boletim de Licitações e Contratos, vol. 9/88, Editora NDJ, São
Paulo, pp. 452/454), aceitou participação de sociedade cooperativa em
licitações de serviços de caráter material e acessório. Em decisão de 29 de março
de 1994, o mesmo Tribunal entendeu por sua admissão, desde que em igualdade de
condições (o BLC – Boletim de Licitações e Contratos de maio de 1997 explicita
esta condição: se se computarem gravames legais comuns na proposta, por força
do art. 42, § 4º, da Lei nº 8.666/93).” (p. 8/9, com grifos originais).
Portanto, verifica – se, que à vedação à participação de
sociedades cooperativas em licitações públicas ou a imposições de exigências
que limitem essa participação devem ser consideradas abusivas e ilegais, uma
vez que a própria Lei 8.666/93, em momento algum restringe a participação das
cooperativas em procedimento licitatório.
4.4 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
A jurisprudência majoritária é no sentido da participação
das sociedades cooperativas em licitações realizadas pela Administração
Pública. Vejamos alguns acórdãos proferidos acerca do tema, trazidos por Gina
Copola (2007, p.1033/1035).
a)
eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
Apelação em Mandato de Segurança nº 2000.71.02.000758-2/RS, Terceira Turma,
Relatora Juíza Marga Inge Barth Tessler, julgada em 06.11.2011, p. 336, com a
seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO –
LICITAÇÃO – COOPERATIVA – PARTICIPAÇÃO – VIABILIDADE. 1. Mantida a sentença que
julgou procedente o pedido e concedeu a segurança permitindo a participação de
cooperativa em pretendidas pela Administração. 2. Por outro lado, a
Constituição Federal de 1988 (art. 174, § 2º) estabelece princípio de estímulo
ao cooperativismo e outras formas de associativismo, devendo ser prestigiada,
desta forma, a licitação que observou o princípio em comento. 3. Apelação e
remessa oficial promovidas.
b) eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
Apelação Cível nº 1.0000.00.235797-8/000 (1), Quinta Câmara Cível, Relator
Desembargador Aluízo Quintão, julgada em 19.09.2002, cuja ementa é a seguinte:
ADMINISTRATIVO –
PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
– POSSIBILIDADE. Inexistindo restrição legal ao campo de atuação das
cooperativas, vale dizer, insertas essas no elastério do vocabulário empresa, a
teor da Lei nº 8.666/93, nada obsta a que venham a participar de procedimento
licitatório com vista à ulterior contratação pelo Poder Público.
c) eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
Apelação Cível nº 1.0000.00.157440-9/000 (1), Segunda Câmara Cível, Relator
Desembargador Pinheiro Lago, julgada em 17.10.2000 e publicada em 10.11.2000,
com a sintética ementa:
LICITAÇÃO – COOPERATIVAS
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – TRATAMENTO QUE SE NÃO – ISONÔMICO – IMPROCEDÊNCIA.
Lê-se, ainda, do r.
acórdão:
Aos bons argumentos
deduzidos no decisum recorrido, adito que da ordem jurídica vigente decorrem os
benefícios deferidos ao sistema cooperativista, a teor, mesmo, do alcance
social das cooperativas, onde o lucro é reinvestido, sem alcançar diretamente
os cooperados.
Haveria, sim, negação do
tratamento justificadamente diferenciado, se, na licitação pública, o
administrador onerasse as cooperativas com carga tributária de que foram
desoneradas por lei. Este, destarte, passaria a ser legislador temporário, repassando
às cooperativas, nos processos licitatórios, encargos que o direito positivo
impôs às sociedades comerciais em geral, cujos objetivos, como cediço, são de
outra natureza.
A prevalência da
enganosa tese impetrante violentaria o § 2º, do art. 174 da Constituição, ao
determinar que “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de
associativismo”.
d) eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Remessa Ex
Officio em Mandato de Segurança nº 2000.34.00.047467-8/DF, Quinta Turma,
Relator Juiz Lindoval Marques de Brito (convocado), julgada em 13.10.2002,
p.172, com seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL –
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – COOPERATIVA – PARTICIPAÇÃO – PROIBIÇÃO. 1.
As cooperativas não possuem empeço legal para a participação em licitação, como
a de que trata o processo, sendo abusiva a restrição editalícia. 2. Eliminando
o óbice em decorrência de liminar, não perde o objeto o mandamus, pois a
Administração Pública agiu forçada por decisão judicial e não sponte sua. 3.
Remessa Oficial improvida.
e) eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de
Instrumento nº 97.04.70232-9/PR, Terceira Turma, Relatora Juíza Luíza Dias
Cassales, julgado em 25.03.1999 e publicado no DJU de 02.06.1999, p.682, cuja
ementa é a seguinte:
PROCESSO CIVIL – LIMINAR
LICITAÇÃO – POSSIBILIDADE – PARTICIPAÇÃO – COOPERATIVAS – ARTIGO 9º, LEI
8.666/93. 1. As cooperativas não estão incluídas no rol das pessoas que estão
impedidas de participar de licitações, nos termos do art. 9º, da Lei nº
8.666/93. 2. O art. 9º da Lei 8.666/93 por conter regra de proibição, deve ser
interpretado restritivamente, daí porque, o referido rol poderá ser taxativo e
não extensivo.
f) eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região Federal da 4ª
Região, Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.04.01.065473-9/PR, Quarta
Turma, Relator Juiz Valdemar Capeletti, julgada em 30.11.1999 e publicada no
DJU de 16.02.2000, p. 201, que ementou:
ADMINISTRATIVO –
CONCORRÊNCIA PÚBLICA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE –
INOCORRÊNCIA. As sociedades cooperativas podem ter por objeto a prestação de
serviços e são empresas igualadas às demais em matéria trabalhista e previdenciária,
ficando indemonstrado o fundamento da afirmação de que seus preços não contêm o
componente “mais valia”.
g) eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,
Apelação Cível nº 70003563269, Primeira Câmara Cível, Relator Desembargador Henrique
Osvaldo Poeta Roenick, julgada em 24.02.2002, com a seguinte ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA –
DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS – DESABILITAÇÃO DE
COOPERATIVA – ALEGAÇÃO DE INFRIGÊNCIA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO E AO PRINCÍPIO
DA ISONOMIA – PROCEDÊNCIA – SEGURANÇA CONCEDIDA.
É ilegal a desabilitação
de cooperativa de certame licitatório em razão dos benefícios e privilégios
concedidos a esse tipo de pessoa jurídica, violando direito líquido e certo do
impetrante. A exigência de vínculo empregatício importa em obstrução indireta à
participação de cooperativas, o que, ante o princípio da isonomia dos
concorrentes, é legalmente vedada, inclusive por disposição constitucional, à
exceção de exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações a serem contratadas.
h) eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
Apelação Cível nº 1.0479.02.043564-6/001, Terceira Câmara Cível, Relator
Desembargador Lucas Sávio de Vasconcelos Gomes, julgada em 18.12.2003 e
publicada em 13.02.2004, com a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO – MANDADO
DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – COOPERATIVA – PARTICIPAÇÃO – ÓBICE – PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE – NÃO ATENDIMENTO. Inadmissível a exclusão da apelante do certame, vez
que não houve por parte do administrador público, autoridade coatora,
observância ao princípio da legalidade na realização de seu ato. De acordo com
o princípio da legalidade, a Administração Pública só poderá exercitar o que a
lei permite, não ocorrendo, in casu, embasamento legal a inviabilizar a
participação da apelante no certame. Recurso provido.
i) eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Agravo de
Instrumento nº 2003.04.01.028901-0/RS, Turma Especial Relator Desembargador
Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 21.01.2004, p.247, com a seguinte
ementa:
ADMINISTRATIVO –
LICITAÇÃO – COOPERATIVA – LEI 8.666/93, ART. 9º - NUMERUS CLAUSUS –
PARTICIPAÇÃO – POSSIBILIDADE. O art. 9º da Lei de nº 8.666/93, ao restringir a
participação em processos licitatórios promovidos pela Administração Pública,
por cuidar de regra proibitiva, deve ser interpretado restritivamente, não
abrangendo, destarte, as cooperativas, mormente tendo em vista o incentivo ao
desenvolvimento das atividades destas apregoando pela Magna Carta (arts. 5º,
XVIII, e 174, § 2º). Precedente da Corte.
Por fim citemos o Termo de Acordo Judicial assinado em
05.06.2003, celebrado entre o eg. Ministério Público do Trabalho e a Advocacia
Geral da União, e homologada nos autos do Processo nº 01082-020-10-00-0 da 20ª
Vara do Trabalho de Brasília, cujos termos já transcritos por Diogenes
Gasparini:
(...) A União abster-se-á
de contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mão-de-obra, para a
prestação de serviços ligados às suas atividades-fim ou meio, quando o labor,
por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em
relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo
elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados,
sendo eles: a) Serviços de limpeza; b) Serviços de conservação; c) Serviços de
segurança, de vigilância e de portaria; d) Serviços de recepção; e) Serviços de
copeiragem; f) Serviços de reprografia; g) Serviços de telefonia; h) Serviços
de manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações; i)
Serviços de secretariado e secretariado executivo; j) Serviços de auxiliar de
escritório; k) Serviços de auxiliar administrativo; Tribunal de Contas da União; l) Serviços de office boy (contínuo); m) Serviços
de digitação; n) Serviços de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) Serviços
de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão
licitante; p) Serviços de ascensorista; q) Serviços de enfermagem; e r)
Serviços de agentes comunitários de saúde.
A jurisprudência dos Tribunais de
Contas, sobre a matéria aqui versada, também é de destacada importância.
Vejamos algumas decisões citadas por Gina Copola (2007, p.1035/1036).
Jair Eduardo Santana tivera ensejo
de elencar os seguintes julgados proferidos pelos Tribunais de Contas
brasileiros:
Por outro lado o Tribunal de Contas da União (Processo nº 4.908/95 – 3),
tratando de tomada de preços, admitiu a presença de sociedade cooperativa em licitação. O Tribunal
de Contas do Município do Rio de Janeiro (Parecer nº 211, de 16 de abril de
1998), quanto a serviço de segurança pública, e o Tribunal de Contas do Paraná,
quanto a concessão de direito real de uso, admitiram contratação com sociedade
cooperativa, mas em caso de dispensa de licitação.
O Tribunal de Contas do Paraná, em Pareceres de nº 309/97 e 21.178/97 (Boletim
de Licitações e Contratos, setembro de 1998, p.452-4540, aceitou participação
de sociedade cooperativa em licitações de serviços de caráter material e
acessório. Em decisão de 29 de março de 1994, o mesmo Tribunal entendeu por sua
admissão, desde que em igualdade de condições (o Boletim de Licitações e
Contratos de maio de 1997 explicita esta condição: se do se computarem gravames
legais comuns na proposta, por força do art. 42, §4º, da Lei nº 8.666/93).
O mesmo eg. Tribunal de Contas do
Estado do Paraná, em Protocolo nº 293.673/97-TC, Decisão nº 13.509/97-TC,
julgado em 26.09.1997, com decisão unânime, ementara:
Consulta. Impossibilidade
de terceirização de serviços públicos. Possibilidade de contratação de pessoal
através de cooperativa, apenas para o desempenho de funções que não impliquem o
exercício de prerrogativas públicas, ou seja, que sejam atividades acessórias
ou complementares em relação ao serviço público. As demais funções deverão ser
exercidas por servidores públicos legalmente investidos no cargo.
O eg. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em
Consulta nº 682.676, Relator Conselheiro José Ferraz, ementou:
Contratação de
cooperativa de táxi pelo Poder Público. Objeto distinto de fornecimento de
mão-de-obra. Cooperativa cujos serviços são referidos aos cooperados.
Características típicas de prestação de serviço autônomo. Possibilidade.
E consta do voto do Conselheiro Sylo Costa:
A cooperativa tem
algumas isenções de impostos etc., e pode, sim, entrar no certame levando
vantagem, com algum privilégio não é no certame, é um privilégio que já está
embutido na natureza de cooperativa.
No mesmo diapasão já decidiu o eg. Tribunal de Contas da
União, em Representação (TC-016.849/2005-7), Acórdão nº 1.795/2005,
Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, julgado em 09.11.2005 e publicado no DOU de
22.11.2005, do qual se lê:
d) foi exagerada a
inclusão de cláusula no Pregão Eletrônico nº 004/7029-2005-GILC/AS vedando a
participação de cooperativas no referido certame, haja vista que o objeto
licitado não se referia à locação de mão-de-obra pura e simples; (...).
12. Dessa forma, não
havendo no caso em questão a necessidade de subordinação jurídica entre o
motorista e a empresa contratada para prestar os serviços de transporte
licitados, a admissão de cooperativas no certame em comento não padece de
ilegalidade.
Especificamente quanto à participação de cooperativa na
modalidade pregão, vejamos a manifestação do TCU favorável concedendo medida
cautelar, da lavra do Min. Benjamim Zymler, devidamente ratificada pela Corte
de Contas em 9 de setembro de 2002, sustando o pregão ADSPA nº 15/02, do Banco
Central do Brasil, nos termos do art. 21 da Resolução 36/95, citado por Carlos Pinto Coelho Motta (2004, p.230).
Juízo provisório, típico
do exame cautelar, demonstra ser relevante a tese sustentada pela
representante, no sentido de não haver vedação expressa na Lei n. 8.666/93, nem
nas normas que regem o pregão, à participação de cooperativas em licitação
pública, sob qualquer de suas modalidades, desde que preenchidos os requisitos
legais da habilitação.
Ainda segundo Carlos Pinto Coelho Motta (2004, p.230/231),
Registra-se na mesma linha da cautelar concedida no citado TC, a idêntica
medida (igualmente da lavra do Min. Benjamin Zymler) que assegura a
participação de cooperativas nos procedimentos licitatórios. E ainda, do TJMG.
Administrativo.
Participação de cooperativa em procedimento licitatório. Inexistindo restrição
legal ao campo de atuação de cooperativas, vale dizer, insertas essas no
elástico do vocábulo empresa, a teor da Lei n. 8.666/93, nada obsta a que venha
participar de procedimento licitatório com vista ulterior contratação do Poder
Público.
Finalmente,
o TCU determina ao Banco Central do Brasil que:
Adote as medidas
necessárias no sentido de alterar o subitem 3.1.2 do edital relativo ao pregão
n. ADSPA 15/02, a fim de retirar a restrição à participação de cooperativas no
certame, abrindo-se novo prazo para os interessados apresentarem propostas na
forma da legislação em vigor.
Ante o aqui exposto, verifica-se que é vasta e também
majoritária as decisões dos Tribunais de Contas, que defende a possibilidade da
participação de sociedades cooperativas em licitações públicas em razão do
estímulo constitucional ao cooperativismo.
5 CONCLUSÃO
Ante o aqui exposto, verificamos que as cooperativas foram
criadas no século XIX, sendo a cooperativa de Rochdale na Inglaterra a primeira
cooperativa a ser criada, com o objetivo de ajuda mútua entre seus associados e
com obediência a alguns princípios que norteiam estas sociedades, que ainda
prevalecem atualmente.
As cooperativas são, portanto sociedades de pessoas com
objetivos comuns, na realização de atividades econômicas e sem fins lucrativos.
No Brasil as cooperativas receberam o incentivo para sua criação através da
Constituição Federal, no seu art. 174, § 2º onde o próprio Estado está
incumbido de fomentar, apoiar e estimular o cooperativismo.
Ainda é sabido que as cooperativas recebem adequado
tratamento tributário ao ato cooperativo como reza o art. 146, inc. III, alínea
“c”, bem como a inexistência de vínculo empregatício entre ela e seu cooperado
conforme estabelece o art. 442 da Consolidação
das Leis de Trabalho (CLT), o que a isenta das obrigações de ordem
trabalhista.
Outro ponto de grande importância é o fato de no plano
infraconstitucional, a Lei nº 5.764/71, define a Política Nacional do
Cooperativismo, dispor em seu art. 4º, que as sociedades cooperativas são
sociedades que possuem natureza jurídica própria e que de plano são
reconhecidas pela lei como sociedades civis.
Foi devido a estes fatores acima citados que a problemática
apresentada no presente trabalho monográfico teve como escopo uma análise da
participação das sociedades cooperativas, à luz da legislação vigente
concernente ao tema proposto, já que as entidades cooperativas estão submetidas
a um conjunto normativo específico.
A partir desta
premissa, foi possível fazer uma análise do surgimento das sociedades
cooperativas, bem como seus princípios norteadores. Analisando as legislações
dentro do sistema jurídico brasileiro, concernentes ao tema e o seu tratamento
diferenciado, fatores estes que as distinguem das demais sociedades civis e
comerciais.
Assim sendo quando o assunto é a participação das sociedades
cooperativas em licitações realizadas pela Administração Pública, deve-se ter
em mente que as cooperativas são sociedades de natureza civil, constituídas por
pessoas que exercem atividades de natureza econômica e que poderão fornecer
bens e serviços a não associados.
Desta forma as cooperativas não podem ser alijadas dos
certames licitatórios uma vez as mesmas são dotadas de capacidade jurídica,
titulares de direitos e obrigações, estando plenamente aptas para exercitar
direitos e contrair obrigações, o que significa que elas podem celebrar
contratos com a Administração Pública.
Os princípios que norteiam o instituto das licitações, em
hipótese alguma podem ser utilizados para coibir às sociedades cooperativas de
participarem de licitações, pois não encontra a Administração Pública amparo
legal para afastar dos certames licitatórios as sociedades cooperativas uma vez
que na própria Lei de Licitações (lei nº 8.666/93), admite-se expressamente a
participação de sociedades cooperativas nos certames licitatórios quando no
inciso IV, do art. 28, permite a participação de sociedades civis, sendo as
cooperativas sociedades civis conforme informa o art. 4º da Lei nº 5.764, é
cediço que o amparo legal é incontestável.
A lei permite que o edital estabeleça os critérios e
requisitos habilitatórios a serem atendidos por todos os licitantes
interessados em participar do certame. Se a cooperativa atender naturalmente a
estes requisitos dentro daquilo que jurídica e institucionalmente exista nas
sociedades cooperativas – uma vez que a lei de licitações não permite que seja
exigido na habilitação algo que as empresas licitantes na sua legislação
específica de sua formação dela não exija, pois a Constituição Federal e a Lei
de Licitações não permitam ao Poder Público
adentrar em particularidades desta ou daquela espécie de sociedade como
os encargos a que cada uma se sujeita ou quanto à natureza de cada uma, para o
fim de, a priori, impedir a participação de quem quer que seja em competições
licitatórias.
Outra problemática abordada neste trabalho acadêmico foram
as correntes doutrinárias acerca da participação das cooperativas em licitações. A
primeira extremista veda a participação das sociedades cooperativas em
licitações públicas sob o argumento de que sua participação fere o princípio da
isonomia. Porém esta corrente não prevalece, pois afrontar o princípio da
isonomia é justamente vedar a participação das cooperativas em licitações.
Já a segunda corrente que é a favor da participação das
sociedades cooperativas em licitações públicas desde que haja uma equalização
de preços das propostas, somando à proposta apresentada pela cooperativa os
valores dos tributos e encargos trabalhista, afronta o princípio licitatório da
proposta mais vantajosa, pois ao acrescentar valores a mais na proposta
apresentada pela cooperativa, a
Administração Pública poderá está cerceando o direito de uma cooperativa ter
sua proposta de preços como a mais vantajosa para à Administração.
É a terceira e última corrente acerca deste tema que é a
majoritária, é a favor da participação das sociedades cooperativas em
licitações públicas, pois para que as cooperativas participem de licitações
basta que elas atendam a todos os requisitos exigidos no edital como também
todas as exigências ditadas pela Lei 8.666/93, pois a vedação de sua participação
seria uma restrição ao caráter competitivo, comportamento este que é vedado
pelo art. 3º, § 1º, inc. I, da mesma lei.
Por fim vale ressaltar que a Jurisprudência bem como os
Tribunais de Contas, atualmente tem uma posição pacífica de entendimento em que
as sociedades cooperativas poderão participar de licitações, em detrimento do
interesse público, que é o de ter a proposta mais vantajosa, desde que as
mesmas atendam ao Termo de Acordo Judicial assinado em 05.06.2003, celebrado
entre o eg. Mistério Público do Trabalho e Advocacia Geral da União, e
homologado nos autos do Processo nº 01082-020-10-00-0 da 20ª Vara do Trabalho
de Brasília.
Desta forma, e diante dos argumentos expostos no decorrer
deste trabalho acadêmico observa-se que é plenamente possível a participação
das sociedades cooperativas em licitações públicas, em respeito ao princípio da
igualdade, bem como atendendo aos dispositivos estabelecidos na Carta Magna que
resguarda o tratamento de igualdade entre os iguais e a desigualdade entre os
desiguais na exata medida de suas desigualdades, vislumbrado no princípio da
isonomia.
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