Lei de Recuperação Judicial dificulta acesso a crédito

Minha galera... em especial aos meus alunos de Direito Empresarial IV (Falência e Recuperação Empresarial)... confiram o texto produzido pelo Dr. João Roberto Ferreira Franco sobre a Recuperação Empresarial e a necessidade de se oportunizar crédito ao empresário em recuperação.

Interessante o ponto de vista abordado pelo Autor.

Forte abraço,

Lei de Recuperação Judicial dificulta acesso a crédito

Por João Roberto Ferreira Franco

A Lei 11.101/2005 é conhecida no meio jurídico e empresarial como Lei de Recuperação Judicial e Falências e que extinguiu a antiga lei de concordatas. Tinha como objetivo precípuo, quando era Projeto de Lei, criar um novo instituto voltado para a superação da crise financeira e econômica da empresa com base, principalmente, na teoria da função social das sociedades empresárias na atividade econômica.

A expectativa pelo aludido instituto foi grande pelo empresariado nacional, que logo foi arrefecido pela ingerência dos interesses do fisco e do sistema financeiro nacional. Essa intervenção pode ser claramente notada pela diferença entre o projeto original e o trâmite de elaboração da lei que ao final foi editada. Claramente alguns dispositivos favoreceram especificamente as instituições financeiras e o fisco nacional.

Essa decepção da sociedade empresária se deu porque a lei publicada não atendeu sua finalidade basilar, qual seja, a mantença das atividades da empresa com medidas que possibilitam a superação da crise financeira e econômica com a finalidade de atender a função social da empresa.

Entende-se como função social da empresa a importância que a sociedade empresária exerce dentro do próprio estado e da sociedade, sendo certo que essa função é exercida a partir do momento em que gera empregos, tributos, desenvolvimento e crescimento econômico, com influência direta na saúde, educação, segurança e cultura no meio em que estão inseridas. Justamente atendendo aos interesses do sistema financeiro é que a referida lei trouxe em seu bojo, no artigo 49, parágrafos 3° e 4°, o que mais tarde ficou conhecido como trava bancária. O que significa, em outras palavras, que os créditos de natureza financeira que tenham como objetos alienação fiduciária, arrendamento mercantil, incorporações imobiliárias, compra e venda com reserva de domínio e contrato de câmbio para exportação não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial.

Com isso, o legislador deixou de lado os interesses sociais sob a justificativa de que o crédito poderia encarecer no país, prejudicando assim a economia. Em verdade, tal argumento parece contraditório, tendo em vista que a grande maioria das sociedades empresarias encontra-se de alguma maneira vinculada a contratos de crédito junto ao sistema financeiro nos moldes da exceção do artigo supracitado. Sendo assim, a propositura da recuperação judicial não consegue atingir na sua totalidade a sua finalidade, de superar a crise financeira com fundamento na função social da empresa, prejudicando da mesma forma a economia do país.

Não havendo a satisfação da finalidade da Lei 11.101 em sua totalidade, no que tange a recuperação judicial, muitos pedidos de recuperação acabam mostrando-se ineficazes e culminam com a falência da empresa, tendo como consequência direta o reflexo na economia em que essas sociedades estão inseridas.

Outro ponto negativo é a exclusão do fisco do plano de recuperação judicial. Aqui a solução parece mais fácil, vez que o próprio Código Tributário Nacional determina a edição de lei especial para tratar do parcelamento do débito tributário de empresas em situação de recuperação judicial.

Fácil em termos, já que até o momento não houve a edição de tal lei pelo Legislativo, o que traz diversos problemas para empresas que conseguem a aprovação do plano frente aos credores particulares, mas continuam sofrendo com as execuções fiscais – fato que seria resolvido com a aprovação de um projeto neste sentido.

Ocorre que dentre todos os problemas enfrentados pelas empresas que se utilizam do instituto da Recuperação Judicial, o que parece mais danoso e difícil de ser superado é a falta de crédito para empresas nessa situação, seja a partir do momento da distribuição da ação de Recuperação Judicial. Ou seja, depois de homologado o plano, é a falta de crédito no mercado.

Como já explorado pela doutrina e jurisprudência, o crédito é um insumo para a atividade produtiva que necessita do produto “dinheiro” para desenvolver os seus negócios. Já sendo o crédito essencial para empresas que não se encontram em situação de superação de crise financeira e econômica, quem dirá para empresas em recuperação judicial que tem que reestruturar o negócio e honrar com o plano aprovado para sair de tal cenário, parece mais do que essencial. É vital.

Assim, dentro do atual cenário mundial, especialmente em se tratando de legislação diretamente ligada a disciplina do direito comercial, não pode o legislador originário deixar de lado a questão econômico no momento da elaboração e edição de leis que tratem de assuntos que envolvam empresas.

Como dito, para as instituições, o dinheiro é visto como insumo que é utilizado com a finalidade de desenvolver os negócios empresariais e o setor produtivo, assim como a energia, a água, as matérias primas e outros, ou seja, vital para a própria empresa e para a finalidade do plano de recuperação e da própria lei. Portanto, não abordar o acesso das empresas em recuperação judicial ao crédito é mesmo que deixá-las sem capacidade produtiva e de superação.

Isto porque a posição do Conselho Monetário Nacional é a de não beneficiar as empresas em recuperação judicial. Sendo o órgão máximo do Sistema Financeiro Nacional é ele o responsável por ditar as regras e diretrizes das políticas monetária, cambial e creditícia, regulando e fiscalizando instituições financeiras e os instrumentos das políticas monetária e cambial.

Também é de responsabilidade do CMN a criação de normas que determinem a classificação do crédito bancário (rating) nas operações realizados pelos bancos centrais ficando a cargo do Banco Central do Brasil e fiscalização e a exigência do cumprimento das referidas normas.

A necessidade da proteção do crédito visando à minimização dos riscos das instituições financeiras é preponderante para a classificação dos tomadores (rating), com foco na compensação das perdas quando do inadimplemento, seja através de cobrança de juros mais altos ou exigência de garantias diferenciadas pelos bancos comerciais.

Foi pensando nisso que o Conselho Monetário Nacional editou a resolução 2.682/99 que determinou que as instituições financeiras devem classificar as operações de crédito em ordem crescente de risco, iniciando em “AA” até “H”, devendo o tomador ser classificado de acordo com informações internas e externas. Ademais, esta classificação deve ser revista periodicamente em casos de atraso do tomador do empréstimo ou das empresas que façam parte do mesmo grupo econômico.

Ocorre que o artigo 8º, parágrafo 3º, da resolução prevê:

“A operação objeto de renegociação deve ser mantida, no mínimo, no mesmo nível de risco em que estiver classificada, observado que aquela registrada como prejuízo deve ser classificada como de risco nível H.

Considera-se renegociação a composição de divida, prorrogação, a novação, a concessão de nova operação para liquidação parcial ou integral de operação anterior ou qualquer outro tipo de acordo que implique na alteração nos prazos de vencimento ou condições de pagamento originalmente pactuadas.”

Em outras palavras, segundo o artigo citado, a classificação (rating) do tomador deve ser mantida no mesmo nível, mesmo nos casos de renegociação da divida, ou seja, se um tomador torna-se inadimplente e é classificado na posição “H”, será mantido na mesma posição mesmo após renegociar a divida, o que o impossibilitado de conseguir mais crédito junto às instituições financeiras. 

Nesta sistemática, uma empresa em recuperação judicial com plano homologado e aprovado pelo juízo competente deixa de ter acesso ao crédito junto às instituições financeiras por estar classificada no rating como G ou H. Tal situação decorre do fato de que a empresa em recuperação judicial deve deixar de pagar seus débitos até a propositura da ação e iniciar os pagamentos somente na forma e nas condições aprovadas na homologação do plano apresentado e aprovado pelos credores.

Além disso, a resolução prevê que o provisionamento pela instituição financeira seja crescente conforme o rating do tomador vai se deteriorando. Ou seja, a instituição deverá provisionar em conta especifica o valor da operação e esses valores ficarão indisponíveis para novos negócios, deixando o banco de emprestar esse dinheiro em outras operações de crédito diminuindo seu lucro.

Por tudo que aqui foi dito é que parece claro que as empresas em recuperação judicial não conseguem crédito junto as instituições financeiras: a homologação do plano é tratada pela resolução como renegociação da divida, mantendo a empresa em nível mínimo de classificação no rating.

Neste sentido é que se critica a resolução citada que tira do mercado a possibilidade das instituições financeiras fornecerem crédito para os recuperandos. Ademais, a ideia do CMN é proteger as operações de créditos e as instituições que fornecem esse crédito, sendo assim, os bancos devem de tempos em tempos rever sua avaliação das operações de crédito para reclassificar os tomadores de acordo com o rating. Ocorre que as empresas que têm a maior transparência são as em recuperação judicial, que precisam oferecer dados mensais gratuitos ao juiz e ao administrador judicial, além de terem em seu planejamento um plano de recuperação que passou pelo crivo dos credores e do juiz.

No fim, a resolução mostra-se contraditória porque as empresas que possuem maior transparência e controle em suas operações (empresas em recuperação judicial) acabam ficando sem acesso ao crédito, quando poderiam prever em seu plano, inclusive, a aquisição de empréstimos e outros, o que acabaria por favorecer a própria economia.

João Roberto Ferreira Franco é coordenador de Direito Empresarial da Comissão do Jovem Advogado da OAB-SP, defensor e instrutor do Tribunal de Ética e Disciplina V e VI da OAB-SP, e advogado do escritório Lodovico Advogados Associados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2013